裁判字號：臺灣屏東地方法院105年聲字第1327號刑事裁定
裁判日期：民國105年12月22日
裁判案由：定應執行刑
臺灣屏東地方法院刑事裁定105年度聲字第1327號聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受刑人高牧三以上聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年執聲字第908號），本院裁定如下：
主文高牧三犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人高牧三因違反政府採購法等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、查刑法易科罰金及定應執行刑等規定於民國94年1月7日修正，並於95年7月1日起施行；而附表編號1所示之罪均係於95年7月1日前所犯，且分別係於103年10月16日始為判決，則減刑後定其應執行之刑，自應比較新舊法。而⑴就易科罰金折算標準方面：依修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，以新臺幣30
0元以上900元以下折算1日，而依修正後刑法第41條第1項前段規定，應以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，是以修正前刑法，亦即受刑人行為時法，較為有利，而應予適用。⑵就定應執行刑方面：修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，茲經比較結果，修正後併罰之有期徒刑最高刑期較修正前之規定為長，並未較為有利，故亦應依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑，較有利於受刑人。
三、嗣刑法第50條之條文，再經總統於102年1月23日以華總一義字第10200012451號令修正公布，並自同年月25日施行，而該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，法院比較新舊法時，刑法第50條規定毋庸與其他與行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，應單獨比較新舊法之規定。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。又本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。總結前述新舊法比較結果，受刑人行為時之修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第
2條前段規定，及修正前刑法第51條第5款規定較為有利，從而依刑法第2條第1項前段規定，應予適用；另就刑法第50條部分，則以裁判時現行較為有利，從而依刑法第2條第
1項但書之規定，本件自應適用現行刑法第50條，均合先指明。
四、另按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又按被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院90年度台非字第
340號、最高法院95年度臺非字第320號判決意旨參照）。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。至法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照。
五、經查，本件受刑人高牧三所犯如附表所示之罪，業經本院分別判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1份在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1至編號3所示之罪，固經本院以105年度聲字第31號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表所示之罪應定其應執行刑，則該3項所定之應執行之刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。是本院定其應執行之刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示4項之總和（即有期徒刑6年9月15日），亦應受內部界限之拘束（即有期徒刑2年2月），準此，爰依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文所示，並依94年1月7日修正前刑法第41條第1項前段、第2項之規定，諭知應執行刑之易科罰金之折算標準。
六、末按98年12月15日修正、同年12月30日公布並於同日施行之刑法第41條第8項規定，本諸司法院大法官釋字第366、66
2號解釋意旨，已就均得易科罰金且合於數罪併罰之數宣告刑，其應執行之刑逾6月者，修正明定為應執行之刑仍得易科罰金。且此一規定，就該次刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之，亦為98年12月30日增訂公布之刑法施行法第3條之3規定所明揭，是上開修正後之刑法第41條第8項規定，僅係依大法官釋字第662號解釋意旨予以明文化，並不生新舊法比較問題，故本件數罪併罰之易科罰金規定，應逕行適用現行、有效之刑法第41條第8項規定處斷，先予敘明。另按數罪併罰，其中部分之裁判易刑標準係依舊法諭知，另部分依新法諭知，合併定刑後之易刑標準，應依刑法第2條之規定，擇有利於受刑人之折算標準適用之，亦有最高法院86年度台非字第87號判決可資參考。是本件受刑人所犯如附表編號1至4所示之案件，經本院定應執行刑有期徒刑2年，仍得諭知如主文所示之易科罰金折算標準；至受刑人所犯附表編號1至3之政府採購法等罪所判處之應執行有期徒刑1年2月，雖執行完畢，惟依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致於影響權益，附此敘明。
七、據上論斷，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，94年1月7日修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，刑法施行法第3條之1第3項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定如主文。
中華民國105年12月22日
刑事第五庭法官陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中華民國105年12月22日
書記官徐錦純