臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第256號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第256號刑事判決

裁判日期：民國97年04月30日

裁判案由：偽造有價證券等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第256號上訴人即被告甲○○即 許耿昌 選任辯護人 蕭敦仁 律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第106號中華民國97年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第3080、4287號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑貳年，緩刑 伍年 。如附表所示之本票及署押，均沒收。
事實
一、甲○○（原名許耿昌）因亟需現款週轉使用，乃於民國94年2月14日，前往位在嘉義市○○路○○○號「 元利當鋪 」欲以其汽車辦理融資借款新臺幣（下同）5萬元，然因甲○○先前已使用該汽車作為擔保向該當鋪借款10萬元仍未清償，故該當鋪員工于 易村 遂向甲○○表示其必須另覓擔保始願再核予借款。甲○○為求順利取得借款，竟意圖供行使之用及意圖為自己不法之所有，基於偽造有價證券、偽造私文書及詐欺取財之犯意，未經其妻 洪世 惠之同意，偽造如附表所示以「 洪世惠 」為發票人之本票及以「洪世惠」為立據人之借款切結書各乙張後，再攜往「元利當鋪」交付予 于易村 以行使，佯稱伊已獲得其妻洪世惠同意，足以生損害於洪世惠。于易村見甲○○提出其妻「洪世惠」為發票人之本票及以「洪世惠」為立據人之借款切結書各乙張，遂陷於錯誤因而交付甲○○5萬元借款。嗣因甲○○未償還上開借款，元利當鋪合夥人丙○○乃持上開本票聲請裁定，因洪世惠獲悉後以該張本票係屬偽造為由提起確認本票債權不存在之訴，始查知上情。
二、案經丙○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本件引用具傳聞性質之言詞或書面證據，被告及其選任辯護人均表示同意引用，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且採納各該傳聞證據，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認卷上揭具傳聞性質之言詞或書面證據合於刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告坦承上揭犯罪事實不諱。又查：㈠被告因亟需現款週轉使用，於94年2月14日，持如附表所示
以「洪世惠」為發票人之本票及以「洪世惠」為立據人之借款切結書各乙紙交付予證人即該當鋪員工于易村以取得5萬元之借款等情，業據證人于易村及 劉冠良 於偵查中及原審審理時之證述情詞相符（見偵查卷第42頁、第63頁；原審卷第87頁、第102頁），復有如附表所示以「洪世惠」為發票人之本票及以「洪世惠」為立據人之借款切結書各乙張在卷可佐。而被告持以交付證人于易村之上開本票及借款切結書均為其以「洪世惠」名義所簽發，且事先均未經證人洪世惠同意等情，亦與證人洪世惠於偵查中證述情節（見偵查卷第33頁）互核相符，是被告於上開時、地持用如附表所示偽造之本票及借款切結書取得借款五萬元之事實，至為明灼，已堪認定。
㈡證人于易村於原審審理時具結證稱：「（問：被告於94年2
月14日當天要借多少錢？）他之前有借1個10萬元，當天好像還要再借個5萬元。（問：他之前借的10萬元還了嗎？）沒有。‧‧‧（問：被告當天既然只是要借5萬元，為何當天要交付給你們15萬元的本票？）那天他不只來1次，我說那個車子你已經在使用，且車子有銀行貸款，我說不能借貸超過10萬元，要補足其他的擔保品我才願意借他的。他說之前他父親買1棟房子給他，是登記他太太的名義，也是質押過，還款後就清償。他說他太太有房子，若是他不還的話，可以以他太太的房子質押。後來他來時就拿他太太所簽本票說他太太同意了。再加上之前10萬元尚未清償所以總共15萬元，所以他才會簽15萬元的本票。」（見原審卷87頁）等語，並與證人劉冠良於原審審理時結證稱：「（問：你剛剛說被告後來再借的這次，你是否知道被告借多少錢？）5萬元。‧‧‧（問：要借5萬元，是被告他們當面談好的？）是被告先打電話給于易村，于易村問我說這台車是否還可以借那麼多，我就去查中古車的資料。‧‧‧（問：你的意思是說被告有無簽什麼資料，你沒有看到？）我有聽到被告說要用車再借，是否可以再多借，因為他有急用，于易村說他貸款的金額已經超過，有無其他的東西可以拿來作擔保。‧‧‧」（見原審卷第99頁、第100頁）等詞相符，足見被告當日前往「元利當鋪」原欲再以其汽車辦理融資借款5萬元，然因被告先前已使用該汽車向該當鋪借款10萬元仍未清償，證人于易村遂告知其必須另覓擔保始願再核予借款，而被告為求順利取得借款，乃向證人于易村表明其妻洪世惠有房屋可供擔保，被告始再持如附表所示偽造之本票及借款切結書攜往「元利當鋪」交付予證人于易村，佯稱伊已獲得其妻洪世惠同意。而證人于易村係因見被告提出其妻「洪世惠」為發票人之本票及以「洪世惠」為立據人之借款切結書各乙張，誤以為被告確實已獲其妻洪世惠同意以「洪世惠」名義借款，始願交付被告5萬元借款甚明。堪認被告係以上開偽造本票及借款切結書之交付作為搏取證人于易村信任之詐術，以使證人于易村陷於錯誤而交付借款5萬元，其具有不法所有意圖及詐欺取財之犯意無疑。
㈢參諸證人劉冠良於原審審理時具結證稱：「（問：到「元利
當舖」去借錢，要不要寫借款切結書？）有，我們有借款切結書。（問：你們借款切結書是否已經印好？）是已印好的。（問：你們寫借款切結書是在何種情形才寫？）每次都要寫。我們那個是證明他有拿錢，因為有的人會說他沒有拿到錢，我們不是在銀行出入，我們都是現金。‧‧‧（問：你有無帶「元利當舖」空白的借款切結書過院？）沒有，都放在店內抽屜裡面。（問：你們寫借款切結書，是否要借款人按照你們的例稿來抄？）不會。那都印好的，直接簽名蓋章。」（見原審卷第101頁至第103頁）等語；對照如附表編號2所示被告交付予證人于易村之借款切結書，該紙切結書並非僅需簽名蓋章之套印例稿，而係全文均以手寫製作之切結書，顯與該當鋪一般借款所使用之例稿格式有間。再觀諸如附表編號1所示被告交付予證人于易村之本票上在票面金額及發票人處共蓋有3枚指印，而被告亦於原審審理時供承該3枚指印均為其所自行按捺（見原審卷第156頁）乙情明確，衡諸指印易由指紋鑑定方式確定其人別之特性，若債權人持蓋有偽造指印本票聲請裁定，必然遭本人要求指紋鑑定以否認該本票之真正而求償無門，故元利當鋪為確保其債權獲得充分之擔保，斷無可能接受被告在當鋪內當場按捺指印所偽造之他人名義本票，即同意交付借款。此外，如附表所示本票及借款切結書上均蓋有「洪世惠」之印文等情，此觀如附表所示本票及借款切結書即明。若非被告前往元利當鋪前即已事先偽造「洪世惠」之印文於本票及借款切結書上，被告又何能在未事先備妥「洪世惠」印章之情形下在元利當鋪內臨時應證人于易村要求當場偽造「洪世惠」之印文？再對照被告於偵查中供稱：「（問：告訴人說你有在民事法庭承認洪世惠的章是你刻的？）是。」（見交查卷第63頁）等語，足見偽造如附表所示本票及借款切結書上之「洪世惠」印文確為被告事先所偽造，堪認被告係為順利獲得借款而起意私自偽造該紙本票及借款切結書亦明。因此，被告於前往元利當鋪前即有偽造「洪世惠」名義之本票及借款切結書之犯意，且事先已偽造如附表所示之本票及借款切結書持往元利當鋪騙取借款之情，亦堪認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2條第1項所揭示之從舊從輕原則。經查：
㈠被告行為後，刑法第55條前段牽連犯之規定，業於95年7月1
日刪除並施行，被告修正施行前犯行，因行為後牽連犯規定廢止，影響刑罰利或不利法律效果，屬法律變更，依新法第2條第1項前段規定比較新、舊法結果，以適用舊法論以牽連犯較有利於被告。
㈡被告行為後，刑法第33條第5款關於「罰金：一元以上」規
定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，故法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較必要（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利於被告。
㈢綜上新舊法比較結果，本件應適用修正前刑法相關規定。
五、按本票可以流通市面，為有價證券。是被告冒用證人洪世惠之名義簽發如附表編號1之本票，核係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪。其在本票上偽造「洪世惠」印文並偽造「洪世惠」之簽名及指印，均係偽造本票之部分行為；而其行使偽造有價證券之輕度行為則為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告冒用證人洪世惠之名義製作借款切結書，並持以向元利當鋪申辦借款，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。其在該切結書上偽造「洪世惠」印文及偽造「洪世惠」簽名，均為其偽造私文書之階段行為；而其偽造私文書之低度行為，則為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。次按行使偽造有價證券，除直接用以取得票面金額之對價，不另論以詐欺罪外，凡以該證券間接作為借款之擔保或持以為借款之新債清償之用者，該原詐借款項即為行使有價證券以外之另1行為，應以牽連觸犯行使偽造有價證券及詐欺兩罪論擬（最高法院88年度臺上字第2526號、87年度臺上字第1784號判決參照）。被告因自己之債信不足，冒用證人洪世惠之名義申辦借款，並偽造上開私文書及本票，以使元利當鋪承辦人員陷於錯誤，而撥付款項予被告，其偽造之本票則係用以作為借款之擔保，揆諸前揭說明，被告所為自應另成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開罪名之間，具有方法、目的之牽連關係，係牽連犯，應依修正前刑法第55條後段規定，從較重之偽造有價證券罪處斷。又被告於本院審理時已坦承全部犯行，且已與被害人洪世惠、元利當鋪達成和解，其中所偽造之本票名義人係其妻洪世惠，被告惡性核與到處詐借巨額款項者有別，而本件偽造有價證券罪其最低法定本刑為3年以上有期徒刑，顯有情輕法重之情狀，縱量處法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減被告其刑。
六、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○於94年8月9日上午10時30分許，
前往嘉義市○○路○○號「興達加油站」辦公室，向證人乙○○借用1張面額2萬元之支票，經證人乙○○同意，並將空白支票本及印章放在桌上後，因證人乙○○工作忙碌到外支援其他同事，被告見有機可乘，竟將證人乙○○之中華商業銀行嘉義分行帳號00000000-0號帳戶票號AK0000000號支票，偽簽面額為20萬元，另在票號AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號等12張支票上，接續盜用證人乙○○之印文，偽以「乙○○」為發票人後，竊取該12張支票；旋於94年8月間，在不詳地點，偽簽上開AK0000000號支票之面額為2萬元，將之交回其所服務之培力藥品工業股份有限公司（下稱培力公司），同時將其業務上持有應繳回該公司之2萬元貨款，予以侵占入己；另偽簽上述AK0000000號支票之面額為30萬元、AK0000000號為20萬元、AK0000000號為15萬元，持交證人 郭志杰 供作擔保，以此方式詐得95萬元。
因認被告所為除上開經本院論罪科刑部分外，另涉犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪嫌、同法第320條第1項竊盜罪嫌、同法第336條第2項業務侵占罪嫌及同法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
㈢本件公訴人認被告涉犯上揭偽造有價證券罪、竊盜罪、業務
侵占罪嫌及詐欺取財罪嫌，無非係以證人乙○○、 許琇婷 、 柯武旗 及郭志杰之證詞、票號AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號等支票影本4張、退票理由單4紙、掛失止付票據提示人資料查報表2紙、遺失票據申報書2紙為其論據。惟訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：上開支票均為伊向證人乙○○所借用，並非竊取後再加以偽造，且伊亦無持上開支票用以業務侵占及詐欺取財之犯行等語。
經查：
１證人乙○○於94年10月2日警詢時固指稱：被告於94年8月9
日至伊上班處所「興達加油站」辦公室向伊借用面額2萬元之支票，伊將支票本及印鑑放置桌面後，因業務繁忙跑至辦公室外支援同事，待伊返回辦公室後，被告向伊表示支票已自行開立完畢即離開加油站，伊便將支票及印鑑收回抽屜，被告於94年9月20日持伊在中華商業銀行嘉義分行所開設帳號00000000000-0號支票存款帳戶票號AK0000000號支票再度至辦公室要求伊更改支票日期時，始發現票面金額為20萬元，伊遂將該紙支票收回，並查看其支票本，發覺支票短少13張，經詢問證人許琇婷後發覺票號AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號等12張支票於94年8月9日當日即遭被告竊取（見警卷第6頁、第7頁）云云。然對照證人乙○○就其上開支票使用情形於原審審理時係結證稱：票號AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號等5張支票係被告向伊所借用，且該5張支票係被告與伊一同至銀行領取的（見原審卷第107頁、第108頁）等語，是其證詞就上開5張支票部分前後矛盾不一，非無瑕疵可指，其證詞之憑信性已顯不足。再參以證人乙○○在中華商業銀行嘉義分行所開設帳號00000000000-0號支票存款帳戶票號AK0000000號至AK0000000號共計25張支票係於94年5月6日1次領取，票號AK0000000號至AK0000000號等3張支票係於94年8月18日零散領取，票號AK0000000號至AK0000000號等3張支票則係於94年9月5日零散領取等情，有中華商業銀行嘉義分行96年5月24日（96）中銀嘉字第118號函及附件領用支票查詢表（見原審卷第29頁、第30頁）各1份在卷可稽，足見上揭票號AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號等5張支票於證人乙○○所指訴遭竊日期即94年8月9日時，根本尚未自銀行領用，又豈有遭被告竊取之理？更堪認證人乙○○此部份指訴純屬杜撰，並不足信。
２至其餘證人乙○○所指訴遭被告竊取之票號AK0000000號、A
K0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號等7張支票係於94年5月6日時內含在票號AK0000000號至AK0000000號共計25張支票1次領用等情，有上開中華商業銀行嘉義分行上開公函及領用支票查詢表在卷可佐，是證人乙○○所指訴上開遭被告竊取之7張支票既均出於原屬連號、共計25張之支票本，然證人乙○○竟指訴稱上開7張支票係同時遭竊但係跳號遭竊而非連號遭竊云云，已顯與常情相違，而難遽信。對照證人乙○○上開支票帳戶之票號AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號等支票在94年5月31日至同年8月5日間先後業經提示兌領等情，有上開中華商業銀行嘉義分行函附之交易明細表乙份在卷可佐（見原審卷第31頁、第32頁），再衡諸一般人使用支票本均為依循票號順序逐次簽發使用之常情，足認在94年8月5日以前，上開證人乙○○於94年5月6日1次領用之上開支票本（共計25張支票）至少已簽發使用至票號AK0000000號之支票。從而，於94年8月9日被告前往興達加油站向證人乙○○借用支票時，證人乙○○持用之該支票本至多應僅剩餘票號AK0000000號至AK0000000號等7張支票而已，是被告殊無可能在94年8月9日時仍得以竊取上開早在94年8月5日以前已簽發使用之票號AK0000000號AK0000000號甚明，故證人乙○○上開指訴情詞，更顯不實。抑有進者，證人乙○○聲稱：被告於94年8月9日至伊上班處所「興達加油站」辦公室向伊借用面額2萬元之支票，伊將支票本及印鑑放置桌面後，因業務繁忙跑至辦公室外支援同事，待伊返回辦公室後，被告向伊表示支票已自行開立完畢即離開加油站，伊便將支票及印鑑收回抽屜云云，然被告若係於94年8月9日趁證人乙○○離開辦公室之機會竊取剩餘之票號AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號等5張支票，並擅自開立該紙票號AK0000000號支票為面額20萬元，則證人乙○○返回辦公室將支票本收回抽屜之際，該支票本應僅剩餘票號AK0000000號1張支票，是該支票本厚度變化甚鉅，至為顯然，證人乙○○當場必能發覺支票明顯短少無疑；況若被告係竊取上開支票再加以偽造，其又何需於94年9月20日再持該紙票號AK0000000號支票要求證人乙○○更改票期，而徒增遭證人乙○○發覺破綻之機會。且證人乙○○於原審審理時既證稱：票號AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號等5張支票係被告向伊所借用，且係被告與伊一同至銀行領取的等詞，以及上開5紙支票分別於在94年8月18日及同年9月5日向中華商業銀行領用等情，均業如上述，亦足認證人乙○○在領取上開5張支票前，即已知悉其原領用之票號AK0000000號至AK0000000號支票本（共計25張支票）均已使用完畢之事實，縱使證人乙○○於94年8月9日未能當場即發覺支票遭竊，至遲於94年
8月18日領取上開新支票前即應發覺原支票本短少之情，其又豈會再度同意借用被告支票，甚至願與被告前往銀行領取新支票？然證人乙○○竟聲稱：伊至94年9月底才發覺支票短少云云（見原審卷第107頁），均顯見其證詞俱與客觀事實相違，毫不足信。從而，公訴人所舉掛失止付票據提示人資料查報表2紙、遺失票據申報書2紙等證據方法，亦均係基於證人乙○○上開指訴所製作，而證人乙○○上開指訴既均屬不實，則上開遺失票據申報書及掛失止付票據提示人資料查報表自亦不足採為不利於被告認定之佐憑。此外，證人乙○○於原審審理時既結證稱：被告之前曾經向伊借用支票20、30次，且有借有還（見原審卷第110頁）等語明確，堪認被告先前確實經常向證人乙○○借用支票使用無誤；再對照證人乙○○於原審審理時業已證稱：上開申領在後之支票即票號AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號、AK0000000號等5張支票均係伊借予被告使用等語屬實，均足徵被告辯稱：上開支票均為伊向證人乙○○所借用，並非竊取後再加以偽造等詞，應與事實相符，自屬可信。
３至證人許琇婷於原審審理時固結證稱：被告於94年8月9日至
興達加油站辦公室內向證人乙○○洽談事情時，伊正在辦公室內，證人乙○○拿出支票及印章放在桌上後便跑出去幫忙，後來伊在座位上有聽到很多聲撕東西的聲音（見原審卷第126頁至第130頁）等語，然經本院就其所謂聽聞「撕東西聲音」之細節再加以訊問，其原先證稱：「（問：你聽到撕下來的聲音，有無看看有誰在撕東西？）沒有。（問：你聽到幾聲撕下來的聲音？）很多聲。」（見原審卷第130頁）云云；然經法官緊接再就相同事項續行訊問，其竟改稱：「（問：你聽到很多聲撕東西的聲音，沒有抬頭起來看誰在撕東西？）我有抬頭看，但是我不知道在撕什麼。（問：你有無看到誰在撕東西？）被告。」（見原審卷第130頁）云云，是其於同次庭期之前後證詞反覆不一，非無瑕疵可指，已難遽信。再對照證人許琇婷就上開事項於偵查中係證稱：「（問：當天有無看見何事？）我看到甲○○他至興達加油站辦公室內，找乙○○，但當時乙○○在忙，走出辦公室後，我看到甲○○拿桌上的支票及印章，自己蓋章後，之後我有聽到撕走支票的聲音，他拿走幾張我沒有注意，但我看他當時的動作有點遮遮掩掩，眼神不時往外注意乙○○的行蹤（見偵查卷第9頁）云云，其就是否確認被告當時係撕取支票乙節亦與其上開審理時之證述情詞具有明顯歧異，是其證詞之憑信性更顯可疑。再經原審法官以上開證詞歧異之處質諸證人許琇婷，其結證稱：「（問：你在檢察官那邊作證說在辦公室那邊有看到被告拿桌上的支票及蓋好印章，並有聽到撕走支票的聲音，為何你這樣陳述？〔提示筆錄並告以要旨〕因為過很久，我忘了。（問：你要來作證之前，乙○○有無告訴你說他要來作證？）我知道。（問：乙○○有無告訴你說作證要如何說？）沒有。（問：上次在檢察官那邊作證時，乙○○有無告訴你說要如何說？）好像有。（問：你去年去檢察官那邊作證時，乙○○教你要如何說？）〔證人不回答〕（問：乙○○是否告訴你說作證時說要說有看到被告撕支票蓋章？）〔證人點頭〕」（見原審卷第131頁）等語；參照證人許琇婷於案發時迄原審審理時係任職於興達加油站，並擔任證人乙○○之站務助理乙職，此據證人許琇婷於原審審理時結證明確（見原審卷第123頁），其與證人乙○○間仍具有部屬與主管之關係，自難期待其證詞故與證人乙○○相違，是由上開各節以觀，更見證人許琇婷上開不利於被告之證詞顯係受證人乙○○之支配及影響，其供述之真誠性及證詞之憑信性益顯不足，自難援為不利於被告認定之佐憑。
４被告持以繳回培力公司之票號AK0000000號支票並非竊取，
而係證人乙○○同意借用，亦非被告自行偽造等情，業如上述，是無由再指上開支票係被告竊取後加以偽造，進而推認被告持該紙支票繳付予培力公司即有業務上侵占貨款之行為。況證人即培力公司業務協理柯武旗於偵查中僅結證稱：被告曾擔任該公司業務員，被告於95年1月2日所交付之票號AK0000000號、面額2萬元支票跳票（見偵查卷第10頁）等語，並未指訴被告有何業務上侵占之行為，且被告所持上開支票既非偽造，更難僅以上開支票事後遭退票，即認被告具有業務侵占之犯意，是證人柯武旗之證詞顯然不足作為認定被告確有業務上侵占犯行之佐憑。此外，被告辯稱：伊係因擔任培力公司之業務員，其為求業績，先以上開支票向公司墊付貨款，再慢慢自行向客戶銷貨等語，其辯詞尚無明顯違反經驗法則或論理法則之瑕疵，復無任何積極證據足以證明其辯詞係屬杜撰，且培力公司從未對被告提出業務侵占之告訴，顯見被告上開辯詞並非毫無所據，應堪採信。此外，亦乏其他積極證據足以證明被告涉有上開犯嫌，自難逕以上開罪名相繩。
５被告持向證人郭志杰借款之票號AK0000000號、AK0000000號
、AK0000000號等3紙支票並非竊取，而係證人乙○○同意借用並非被告自行偽造等情，亦業如上述。況證人郭志杰於偵查中僅證稱：被告陸續向伊借款3次，於94年8月間交付3張發票人為乙○○、面額各為30萬、15萬、20萬之支票給伊，後來經提示後跳票（見偵查卷第10頁）等語，其並未指訴被告有何詐欺取財之行為。且被告所持上開支票既非竊取，復非自行偽造，業經法院依卷內證據認定如上，是更難僅以上開支票事後遭退票，即遽認被告具有詐欺取財之犯意。再參以被告事後業與證人郭志杰就上開借款債務業已達成和解，並清償上開借款債務（見原審卷第172頁），益見其並無詐欺取財之故意甚明。此外，亦乏其他積極證據足以證明被告涉有上開犯嫌，亦難逕以上開罪名相繩。
６至公訴人所舉票號AK0000000號、AK0000000號、AK0000000
號、AK0000000號等支票影本4張、退票理由單4紙均僅足以證明上開支票經持有人提示兌領時遭退票之事實，然票據實務上支票退票之原因容有不同，或因票據債務人臨時週轉不及，或因該筆交易存有民事糾紛，自難僅據支票退票之事實即推認被告有何上開偽造有價證券、竊盜、業務侵占及詐欺取財犯行。
㈣綜觀前情，公訴人所舉上開證據，無論分別以觀或綜合評價
，均僅足以證明被告持用上開支票借款及支付貨款後嗣均退票之事實，至被告有無竊取及偽造上開支票再持以詐取借款及用以侵占業務上持有貨款之行為，而涉及偽造有價證券罪嫌、竊盜罪嫌、業務侵占罪嫌及詐欺取財罪嫌部分，其證明尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即有合理懷疑存在，揆諸前開說明，即不得據為不利被告之認定。而公訴人就此部分又未提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服法院以形成被告此部分有罪之心證，而被告又辯稱無此部分犯行等語，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪自屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪部分，屬修正前刑法所定連續犯及牽連犯等裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
七、原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（95台上1799號判決酌參）。本院審酌被告本件向元利當鋪詐取之金額僅為5萬元，之前亦曾向該當鋪借款，案發後被告已與元利當鋪丙○○達成和解，賠償其損失，有嘉義縣太保市調解委員會調解解書影本1紙在卷可按，而為原審所未及斟酌，又被告所假冒名義簽發本票、製作借款切結書之被害人洪世惠，亦係被告之配偶，參以被告於本院審理中已坦認罪行，頻表悔過之心，足見其惡性非重，實有值堪憫恕之處，原審未適用刑法第59條規定予以酌減其刑，尚有未洽。被告上訴以原審判決量刑過重，請求予以撤銷改判，經核本件實有情輕法重情形，是被告上訴尚非無理由，原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
八、本院審酌被告之素行、智識程度、本件犯罪動機與目的、對於被害人造成之損害，於本院審理時已坦承全部犯行之態度，暨考量其已與被害人洪世惠、元利當鋪均達成和解，得其等宥恕一切情狀，量處被告有期徒刑2年。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，且於本院審理中已坦承全部犯罪，頗具悔意，經此偵、審科刑教訓，應知所警惕，當知警惕，信無再犯之虞，因認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以勵自新。至被告所偽造如附表編號1所示之本票乙紙，應依刑法第205條宣告沒收；如附表編號2所示偽造之「洪世惠」印文及簽名，則均依刑法第219條宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條，第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第59條、第201條第1項、第216條、第210條、第339條第1項、第205條、第219條、第74條第1項第1款，修正前刑法第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國97年5月1日附錄:本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│宣告沒收之本票及署押│備註│├──┼──────────┼──────────────┤│1│偽造之本票壹紙。│發票人「洪世惠」，本票號碼44││││2387號，票面金額新臺幣15萬元││││，票載日期94年2月14日（見交││││查卷第7頁）；含偽造之「洪世││││惠」簽名壹枚、印文貳枚及指印││││參枚。│├──┼──────────┼──────────────┤│2│偽造之借款切結書上偽│立據人「洪世惠」；日期94年2│││造之「洪世惠」簽名及│月14日（見交查卷第8頁）。│││印文各貳枚。││└──┴──────────┴──────────────┘