臺灣高等法院臺中分院90年度上訴字第818號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第818號刑事判決

裁判日期：民國90年07月04日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第八一八號
上訴人乙○○即被告指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第八○四號中華民國九十年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第八四○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於連續販賣毒品及定其應執行刑部分均撤銷。
乙○○連續販賣第壹級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。海洛因壹包，淨重零點壹公克，沒收銷燬之；行動電話壹具、電子秤壹個及塑膠分裝袋壹批，均沒收。販毒所得之財物新臺幣壹萬零伍百元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑與上訴駁回所處有期徒刑捌月，除沒收部分併辦之外，應執行有期徒刑拾貳年陸月。
事實
一、乙○○有多次違反麻醉藥品管理條例之犯罪紀錄，其中一次於民國（下同）八十六年三月三日，經原審法院判處有期徒刑八月，於同年四月九日確定，於同年九月十四日執行完畢，仍不知悔改，意圖營利，並基於概括犯意，自八十八年一月間某日起至同年八月間止，以其使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，接收 柯坤志 購買第一級毒品海洛因（所犯之施用毒品罪，已經另案處理）之電話，約妥交易地點後，連續在彰化縣伸港鄉乖乖幼稚園附近等處所，以每包新台幣（下同）五百元或一千元之價格，將重量不等之第一級毒品海洛因販賣予柯坤志施用，計販售二十次。又意圖為自己不法之所有，於同年八月六日下午二時三十分許，途經彰化縣○○鄉○○村街道，見丙○○所有，而於八十一年間在彰化縣鹿港鎮為不詳人竊走，車牌號碼00000000號之機車停放該處，乃趁無人注意，即以自備之扣案鑰匙一支，予以啟動竊取之，得手後供為自己代步使用。嗣於八十八年八月二十三日晚上十時三十分許，接獲因當晚稍早前為警查獲供出買賣毒品前情，並配合警方查案之柯坤志佯稱欲購買第一級毒品海洛因之電話，遂攜帶毒品外出前往至彰化縣○○鄉○○路○○○號乖乖幼稚園附近欲販賣與 柯志坤 ，遂為警員所查獲，並扣得其置於所騎用之前開竊得機車置物廂內第一級毒品海洛因一包淨重○．一公克（含包裝重○．二一公克）、前開行動電話一具及鑰匙一支。再經警帶同於同日晚上十時五分許，至其彰化縣○○鄉○○路七九之一號住處，查扣得電子磅砰一個及塑膠分裝袋一批。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、原審法院訊之上訴人即被告乙○○對於右揭事實欄一所述前開竊盜機車之犯行坦承不諱，惟矢口否認有販賣毒品之行為，辯稱：伊沒有販賣海洛因給柯坤志，柯坤志曾向伊借錢，伊未借過，有怨隙，故挾怨報復；在於查獲當日至伊住處搜索，並查無其他毒品；而查獲之毒品是供伊自己施用，些許毒品自食還嫌不夠，何能再賣與他人？至於電子磅秤與塑膠袋則是伊早年在臺中賣「粉粿」時裝糖漿用的；查獲當時伊係至雜貨店購物，並無與他人有約，亦無任何不法交易行為或販毒；且伊與證人柯坤志係於八十八年七月間相識，證人柯坤志所供為從同年一月即向伊購買毒品之供述為不實各等語。辯護人亦以，柯坤志前後證述向被告購買毒品之地點、金額、及購買次數等均非一致，並與證人即查獲被告之警員 廖啟川 證述查獲被告之經過有異，證人柯坤志證詞之真實性尚有可疑，被告犯罪並無據證明等語為被告置辯。經查：
甲：販賣海洛因部分：
（一）證人柯坤志於警訊、偵查以迄原審調查中，對於前開時、地多次向被告購買毒品之情事均堅詞不移，雖證人柯坤志於警訊中所陳，其平時係以行動電話0000000000號向乙○○連絡，以二千元購買一小包，約在彰化縣伸港鄉七家村乖乖幼稚園旁，以現金買海洛因，自八十八年初至今至少購買五十次以上等語。與其偵查中所陳，約買四、五十次，從八十八年一、二月間開始買，最後一次即是被查獲當天，有時買一千元、有時二千元，重量都不知道，都是一包，大部分都在伸港鄉乖乖幼稚園附近買的等語。與於原審調查時又陳，已不記得是何時向乙○○購買，每次購買數量不一定，大部分約在伸港鄉滿漢樓餐廳附近，約買過二十多次，大都一次買五百元或一千元等語，就買賣之次數、金額與交易地點前後供述有所差異。惟衡諸乖乖幼稚園、滿漢樓餐廳彼此相近，已經被告自承在案，又被告與證人柯坤志所約交易地點係屬室外，並非約於室內之定點，是依毒品買賣本屬隱密高、與買賣雙方均對己方安全至為重視之性質，故二人僅大概相約一明顯地標為取貨交錢處，當彼此隨時見機而動，以防為警逮捕或為對方所欺等不測，委無固守定點絲毫不動之理，是證人柯坤志所述交易地點實質上顯然並無差異；又以長期數月買賣毒品者，除非對金額、次數，有心作詳細明確之記錄，否則，以毒品價格常因市場供需情形而波動不定及買毒施用者個人之經濟情況好壞，而有買多或買少等之不同，並因時間之推移，足可模糊記憶等因素所影響，實難苛令買毒者須於刑事偵審程序多次訊問中均有完全相符之供述。況被告亦自承0000000000號係其使用之行動電話無訛，足見證人柯坤志所述者，大致可信為真實，未可以此遂謂其所為供詞即完全不足採信矣。又證人柯坤志陳所稱之購買海洛因次數與每包價額容有如前揭內容稍微不同之處，事實上難加究考其確切次數，自以採認其中最有利於被告之買賣二十次，價額每包一千元或五百元為本件認定之犯罪事實。至被告所指證人柯坤志曾向被告借錢不遂一事，隱指證人柯坤志有挾怨報復之嫌，圖令證人柯坤志之證詞有不可採信之疵，惟經原審訊明證人柯坤志則斷然否認有此挾怨報復之情形，且查無其他證據足以支持此被告所言為真，故應認被告所辯純屬空言，諉不足採。
（二）而被告係應證人柯坤志電約買賣毒品，才為警逮獲一情，業經證人即逮獲被告之警員廖啟川及證人柯坤志證述綦詳，且互核相合。雖證人即查獲之警員廖啟川所述，柯坤志被查獲時指稱其係坐在彰化縣和美鎮和東釣蝦場前等販賣毒品的人前來，因柯坤志已經帶回分局，而錯過買賣約定的時間，所以警方又叫柯坤志打販毒者即被告乙○○之前揭行動電話，約在乖乖幼稚園旁邊買賣毒品海洛因，嗣警員帶同柯坤志到達該處附近，看到被告在路邊慢慢的騎機車，柯坤志就認出被告乙○○是賣毒品海洛因給他之人，警員遂先將柯坤志載到他處，再去捉被告乙○○等語；與證人柯坤志於原審調查中所述：「當天警方要我打電話約被告乙○○出來，我在電話中向他（即被告）說要對他拿東西，約在伸東國小附近，是在乖乖幼稚園再過去一點交易，而捕獲被告。（問：你每次要向被告買毒品海洛因都說是拿東西？），答：是的。有時在電話中有說要買多少錢的東西，有時並沒有說。（問：你是否向被告購買四、五十次的毒品？），答：沒有這麼多次，約二十幾次。」（參見原審卷第四三頁）、「（問：當時警方查到你時，是否已約好被告？），答：並沒有約被告，當時正準備要約被告周添水就被查獲了，因警方有查獲（我持有）毒品的包裝袋，我才供出是向被告乙○○購買毒品。」等語（參見原審卷第四四至四五頁），對於是否證人柯坤志被警查獲時即係在等被告一點有所未合，惟如非證人柯坤志確有供稱被查獲當時，正在等候約好之被告持毒品海洛因前來交易，警員自不可能知悉證人與被告交易海洛因毒品之事，而要求證人柯坤志配合查緝被告乙○○，由證人柯坤志約被告出來進行交易，況稽之其他查獲經過部分之供述，已係全般相符，足認證人柯坤志事後於原審改稱其被查獲時並未約被告乙○○交易毒品之詞，意在減輕被告刑責，此部分與事實不符，自不可採。又被告對於原審訊以扣案電子秤及分裝袋有何意見，渠答以：「電子秤是購買時秤重量是否足夠，而分裝袋是我外出時分裝自己吸用」等語，足見扣案電子秤及分裝袋並非如被告所辯單純係昔時在臺中賣「粉粿」所存留之物，自應認係渠販毒時所用之工具無誤。
綜上，復有經法務部調查局檢驗無訛，被告於為警所逮獲時所帶之淨重○．
一○公克（包裝重○．二一公克）之海洛因，有鑑定通知書一紙在卷可憑；與電子秤一具及塑膠空袋一批扣案供佐，被告與辯護人所辯，均不足採，被告販賣海洛因之事證明確，犯行堪予認定。
乙：竊盜部分：除據被告自白犯罪外，前開機車係丙○○所有，於八十一年間先為不詳人竊走之物，但失竊時未報失竊一情，亦據機車所有人丙○○之父 武宗寶 於警訊中陳明（參見偵查卷第一三頁至反面），並有車籍作業系統─查詢認可資料一份、贓物認領保管單據一紙、機車相片一幀及前揭被告持以竊盜機車之鑰匙一支附卷供證（參見偵查卷第一九至二一頁），事證明確，被告有前開竊盜犯行足堪認定。
二、按海洛因依毒品危害防制條例第二條第二項第一款之規定，屬第一級毒品，不得販賣，核上訴人即被告所為，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪與刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。被告為販賣海洛因而持有海洛因之低度行為，已為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所為多次販賣行為，所犯罪名同一，自係基於一概括之犯意而為，應論以連續犯為一罪。被告所犯前開販賣海洛因罪與竊盜罪，犯意各別，行為亦殊，應予分論並罰。原審以被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑八月，於八十六年九月十四日執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表與台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其五年內復犯上開二罪，應論以累犯，對竊盜罪部分應加重其刑。扣案鑰匙一支為被告所有供犯罪所用之物，應依法沒收。並引刑法第三百二十條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判處有期徒刑八月，扣案鑰匙一支沒收，核其認事用法均無違誤，量刑亦無不當，被告對此竊盜部分之上訴，為無理由，應予駁回。其販賣毒品海洛因部分因所得非多，所販賣之海洛因數量甚小，其犯罪情節尚屬輕微，只因一時貪念，致履法定刑為死刑或無期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法之本旨，故其情足以使一般人憐憫，原審未審酌及此，酌為減輕其刑，遽論處被告以無期徒刑，容有未洽，被告上訴意旨 主張渠 並未為此犯行，雖無可採，惟原審判決既有上述未洽之處，其犯罪情狀可憫恕，依法減輕其刑，自應由本院就其被訴販賣毒品海洛因及併定其應執行刑之部分予以撤銷，並自為改判，爰審酌被告犯罪之動機、方法、手段、所生危害暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑懲儆。扣案海洛因一包，淨重○．一○公克（含包裝重○．二一公克），已經法務部調查局檢驗在案，有鑑定通知書可據，屬第一級毒品為違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。行動電話一具、電子秤一個與塑膠分裝袋一批，均屬被告所有，供被告販賣海洛因犯罪所用，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。被告販賣海洛因二十次，每次價額一千元或五百元，因證人柯坤志對價額部分已追憶不清，爰採最有利於被告之計算，即一次為一千元，餘者為五百元，認被告販賣毒品所得為一萬零五百元，併依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。除沒收併宣告執行之徒刑部分依法併定其應執行刑為有期徒刑十二年六月。上訴人即被告經合法傳喚無正當理由不到庭，茲依一造辯論為判決。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三百二十條第一項、第四十七條、第五十一條第五、九款、第五十九條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十年七月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
毒品部分得上訴，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國九十年七月五日
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