裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第562號刑事判決
裁判日期：民國90年07月04日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第五六二號
上訴人即被告己○○選任辯護人 楊振芳
黃佩韻 林俊欽 上訴人即被告壬○源
壬○甲○○右上訴人等因竊盜等案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度易字第一一五五號中華民國九十年一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第二六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○、壬○源、壬○、甲○○均無罪。
理由
一、本件公訴人之公訴意旨略以：被告己○○為合眾營造有限公司（以下簡稱為合眾公司）之負責人，合眾公司於民國（下同）八十八年十二月十日與交通部公路局第二區工程處（以下簡稱為公路局第二區工程處）訂立契約，由合眾公司承攬「台十九線自強大橋Ｐ五（第五橋墩）至Ｐ十二橋墩（第十二橋墩）基樁加固補強工程」。被告己○○明知依照契約規定，該項工程所需之一切材料（包括填補橋墩基樁所需之土方砂石及施工便道所需砂石）應由合眾公司自備，並已於工程所需經費內編列「回填價購土方」一項，合眾公司於施工時不得私自挖掘河道內之土砂，詎被告己○○竟未經許可，且意圖為合眾公司不法之所有，僱用與其有犯意聯絡之被告壬○源、壬○、甲○○三人，並基於概括犯意，自八十九年三月二十四日起，連續由甲○○駕駛操作其所有之挖土機一部（型號為ＣＡＴ─Ｅ二００Ｂ），在位於上開工程範圍外之彰化縣竹塘鄉濁水溪自強大橋下上游方向三十公尺處之行水區內，挖取砂土後，裝載於由被告壬○源、壬○分別駕駛之中型併裝車之車斗內，被告甲○○、壬○源、壬○三人因而結夥三人竊取該砂土，並於得手後，由被告壬○源、壬○駕車將擅採之砂土載往合眾公司所承攬之上開工程地點回填橋墩基樁，使合眾公司得以節省原應自行價購回填土方之經費，以此方式竊得公有砂土計約六百三十立方公尺，並損害國家對於公有行水區土地正常使用之權益。嗣至八十九年三月二十五日上午十一時十分許，為警會同經濟部水利處第四河川局人員當場查獲，並扣得上開挖土機一部、中型併裝車二部。因認被告己○○、壬○源、壬○、甲○○四人均違反水利法第七十八條第一項第三款之規定，並損及國家之權益，而犯水利法第九十二條第一項中段之罪，及亦犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪等情。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，即應諭知被告無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條及同法第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人指訴被告己○○、壬○源、壬○、甲○○等四人涉有前開罪嫌，係以：被告己○○等四人，已坦承有於前開時、地擅採砂石，且有經濟部水利處第四河川局現場取締紀錄、現場所拍攝遭挖取砂石情形之照片、盜採區域附近略圖附卷可參，復有其等在現場用以挖取、載運砂石之挖土機一部及併裝車二部扣案足佐，而被告己○○等四人挖取砂石之地點，並非合眾公司承攬之工程範圍，該處亦屬禁採區域，亦經經濟部水利處第四河川局人員丙○○、庚○○證述明確，另合眾公司承攬上開工程，所需一切材料均需自備，不得私自挖掘河道內之土沙，亦據公路局第二區工程處彰化工務段現場監工人員辛○○到庭證述無誤，並有上開工程契約之施工補充說明附卷可稽等情，為提起本件公訴之依據。惟被告己○○雖坦承伊確有於前開時間，僱用並指示被告甲○○、壬○源、壬○等三人，以扣案之挖土機及併裝車，在前開地點挖取砂石，另被告甲○○、壬○源、壬○等三人，亦坦承伊等有受被告己○○之僱用，且依其指示，而以扣案之挖土機及併裝車，為前開挖取砂石之行為，惟被告己○○、壬○源、壬○、甲○○等四人均矢口否認伊等有何犯罪情事，被告壬○源、壬○、甲○○等三人一致辯稱：伊等三人均因被告己○○與公路局第二區公程處訂有上開合約，認為被告己○○之指示係屬合法，故才接受被告己○○之指示，於上開高灘地區域開挖砂石，並將所挖取之砂石，依照被告己○○之指示，載運至Ｐ四至Ｐ五橋墩間之棄土區傾倒，伊等並未將所挖取之砂石外運，實無公訴人所指訴之犯行等語。被告己○○則辯稱：伊指示被告甲○○、壬○源、壬○等三人於前開時、地所挖取之砂石，均係堆置在公路局第二區工程處所指示之棄土區，並未外運，亦未用於回填橋墩基樁，以節省價購「回填土方」之經費。伊在承攬自強大橋上開橋墩之基樁加固補強工程之後，為方便施工，曾向經濟部水利處第四河川局申請許可使用上開河川地，而築有二條施工便道，一條是沿北導流堤（蛇籠堤防）下築一條對外施工便道，呈東西向，以便機具車輛可到達第五橋墩而利施工，另一條施工便道則沿自強大橋下方Ｐ五至Ｐ十二橋墩施設（呈南北向），以便工程之進行。上開施工便道在八十九年一月三日以前已全部填築完成，所需土方亦係伊自外面運來，伊顯不可能再於八十九年三月二十四日及二十五日，擅挖行水區之砂石以構築施工便道。又伊承攬上開工程，雖有「回填價購土方」之項目，但此「回填價購土方」，係用以填築每個橋墩之施工平台，以方便在平台上施作結構物，並保護基樁，使免遭河水沖刷。此項施工平台工程亦於八十九年一月二十七日全部完成，故自此時起，本件工程已不再需要自外運入任何土方，伊顯無竊取砂石之必要。伊所以為本案前開行為，實係因八十九年三月十八日最後完成之Ｐ七橋墩澆置之混凝土，需等待十四天以上，其強度才能達到合約所定之百分之八十五，如等待十四天再依序進行本工程所剩下之「鋼鉸索施預力」、「挖除施工便道土方至指定之Ｐ四、Ｐ五橋墩間」、及「填補Ｐ五橋墩（因施工需要而拆除）之三十五公尺蛇籠堤防缺口」等工程，則恐此段期間汛期到來，對自強大橋釀成災害，伊才決定先在Ｐ七墩東方之高灘地，先借取部分土方，回填至Ｐ四、Ｐ五橋墩間之棄土區，以先行修復堤防缺口，並預定在「鋼鉸索施預力」完工後，即將伊自「東西向施工便道」所挖除之土方（依照合約，原需頃倒在Ｐ
四、Ｐ五橋墩之間之棄土區），回填至上揭開挖砂土之高灘地，以回復原狀，伊實無為自己不法所有之意圖，所為亦未對上開河川管理單位產生具體之損害，應不為罪等情。
三、經查：（一）本案被告己○○指示被告壬○源、壬○、甲○○等人，在自強大橋下方Ｐ七橋墩上游（東方）方向三十公尺之處（即測量圖之Ａ區）行水區所擅採
之砂石，經光波工程顧問有限公司測量結果，其面積雖為五二五平方公尺、深度約一．二公尺，數量約為六三０立方公尺，而上開砂石被堆置之地點（即測量圖之Ｂ區），經光波工程顧問有限公司測量結果，其面積則為一九六平方公尺、高度約二公尺，數量約為三九二立方公尺，此有經濟部水利處第四河川局囑託光波工程顧問有限公司測量之成果圖一份附卷可稽（見偵查卷宗第五五頁），惟經濟部水利處第四河川局囑託光波工程顧問有限公司為前開測量之時，並未通知被告己○○、壬○源、壬○、甲○○等人到場，光波工程顧問有限公司人員係依據經濟部水利處第四河川局到場人員丙○○等人之指示，才到上開Ｂ區地點施測，而經濟部水利處第四河川局到場人員丙○○等人，則係因為彰化縣警察局二林分局之警員在八十九年三月二十五日上午十一時十分通知其等到場會同取締時，有告知其等Ｂ區為被告堆置砂石地點，其等才囑請光波工程顧問有限公司人員在上開Ｂ區地點施測，當時其等並未注意被告是否另有堆置砂石地點，上情業經光波工程顧問有限公司之負責人戊○○，及經濟部水利處第四河川局到場人員丙○○，於本院訊問時，均證述明確。另經本院訊問彰化縣警察局二林分局刑事組長乙○○，其除證稱不知被告有無將砂石外運之外，亦證稱原審卷宗第四七、四八、四九頁所附相片拍攝之砂石，確為被告壬○源、壬○、甲○○等人所堆置之砂石。復經本院再訊問光波工程顧問有限公司之負責人戊○○，其再證稱此部分堆置之砂石，未被列為施測範圍。是本案經經濟部水利處第四河川局囑託光波工程顧問有限公司測量結果，其中挖採砂石之數量與堆置砂石之數量雖有不符，但此應係部分漏未測量所致，尚不能因此而認定被告己○○、壬○源、壬○、甲○○等人有將挖採砂石外運之行為（公訴人亦未認定被告有將砂石外運）。（二）本案被告己○○指示被告壬○源、壬○、甲○○等人，在自強大橋下方Ｐ七橋墩上游（東方）方向三十公尺之處（即測量圖之Ａ區）行水區擅採砂石之後，其等堆置上開砂石之地點（即測量圖之Ｂ區及前開漏未測量部分），雖在橋墩之間，但確係公路局第二區工程處在與經濟部水利處第四河川局商議之後，指定合眾公司在日後挖除施工便道土方之後，應將各該土方堆置之地點（即Ｐ四與Ｐ五橋墩之間之棄土區），此情亦據公路局第二區工程處彰化工務段現場監工人員辛○○到庭證述無誤。而在八十九年三月二十四日即被告己○○指示被告壬○源、壬○、甲○○等人挖採前開砂石以前，被告己○○早在八十九年一月十二日以前，即完成施工便道，另工程合約中之「四項價購土方」均用於原橋墩基儲下方之施工平台八座，於八十九年三月十日已完成構築，同月十八日基礎加固亦已完成，當時剩餘之施工項目僅有便道挖除、及端錨施工施預力，且此工程於八十九年三月十八日以後，明顯無需再運入任何土方施作，以上各情除經證人辛○○證述明確之外，並經本院向公路局第二區工程處彰化工務段函查屬實，有公路局第二區工程處彰化工務段九十年五月二十八日９０二工彰字第○四五七八號函附卷可稽（見本院卷宗第一二一頁）。是公訴人及原審法院認定被告己○○指示被告甲○○、壬○源、壬○三人於八十九年三月二十四日及二十五日於前開地點挖採砂石之後，係載往回填合眾公司所承攬之橋墩基樁，使合眾公司得以節省原應自行價購回填土方之經費，及原審法院認定當時Ｐ五橋墩之工程尚未完工，以上認定均難認與事實相符。如再參酌證人辛○○於原審法院及本院訊問時，均證明被告己○○嗣後有將施工便道挖除之土方回填至借土區（即測量圖之Ａ區），已將該區回復原狀各情，本院認被告己○○所辯借土各情，應可採信。被告己○○既非為節省其應自行負擔之經費，而挖、填上開砂石，所挖、填上開砂石之地點又同為上開河流之行水區，且又已預定日後可將挖除施工便道之土方回填（依照合約，施工便道日後挖除之土方，亦不可外運），參酌上情，本院認被告己○○上開所為，應無為自己不法所有之犯意，此即與刑法竊盜罪之構成要件不符。公訴人指訴被告己○○觸犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，應屬犯罪不能證明。被告己○○此部分之犯罪既屬不能證明，受其指示而挖、填上開砂石之被告壬○源、壬○、甲○○等人，自亦無觸犯本罪之可言，其等三人此部分之犯罪，亦均屬犯罪不能證明。（三）又本案被告己○○指示被告壬○源、壬○、及甲○○等人挖採砂石之地點（即測量圖之Ａ區），雖在行水區內，屬禁採區域，且該處亦非合眾公司承攬之工程範圍內，被告己○○等人非經許可，本不得在該處挖取土石。惟被告己○○既係因前開原因，而指示被告壬○源、壬○、及甲○○等人，在前開測量圖之Ａ區挖採砂石之後，將之填至同屬行水區之前開測量圖Ｂ區，後再將施工便道挖除之土方回填至前開測量圖Ｂ區，則其是否有水利法第七十八條第一項第三款所規定「在行水區內擅採砂石」之犯意與行為，已非無疑。且違反上開規定者，依照水利法第九十二條之一第一項前段、中段、與後段，共有三種處罰規定。上開條文既因行為人之所為，有無損害他人權益、及致生公共危險，而設有不同之處罰，則除後段之「公共危險」，係指具體之公共危險，業經最高法院著有七十四年台上字第三九五八號判例可資參照外，上開條項所稱之「損害他人權益」，亦應以實際已產生具體之損害為必要，否則上開條項前段之規定即成具文（在水利法第九十二條之一立法前，司法行政部在五十三年十月二日令頒之「各法院處理水利案件應行注意事項」第二條第四款，亦謂：本法第九十三條第一項所謂損害他人權益，以發生具體損害為要件）。參酌被告己○○指示被告壬○源、壬○、及甲○○等人挖採前開砂石之地點係在高攤區，當時該處並無水流，及此後被告己○○亦立即將施工便道挖除之土方回填至前開挖採砂石地點，以回復原狀各情，本院認被告己○○等人所為，尚未對他人之權益產生具體損害。雖有礙於主管機關即經濟部水利處第四河川局對上開行水區之管理，亦以依照水利法第九十二條之一第一項前段之規定予以處罰為已足。公訴人認被告己○○等四人，尚犯水利法第九十二條之一第一項中段之罪，此部分亦屬犯罪不能證明。
四、綜上所述，本件公訴人指訴被告己○○、壬○源、壬○、甲○○等四人，均犯有刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，及水利法第九十二條之一第一項中段之罪，均屬犯罪不能證明。此外，本案復查無其他積極之證據足以證明被告己○○、壬○源、壬○、甲○○等四人有公訴人所指訴之上開犯行，依據前開說明，自應為被告己○○、壬○源、壬○、甲○○等四人均無罪之諭知。原審判決未予詳查，認定被告己○○、壬○源、壬○、甲○○等四人，均犯上開二罪，進而予以論罪科刑，尚有未洽。是被告己○○、壬○源、壬○、甲○○等四人上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷，改判被告己○○、壬○源、壬○、甲○○等四人無罪。扣案之挖土機一部、及併裝車二部，並應分別發還被告甲○○、壬○源、壬○，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十年七月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官柯孟伶中華民國九十年七月五日
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