臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第638號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第638號刑事判決

裁判日期：民國97年09月30日

裁判案由：恐嚇等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第638號上訴人即被告乙○○上列上訴人因恐嚇等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3958號中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度調偵字第55號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣乙○○因丙○○（原名 龍松桂 ）於民國93年12月（起訴書誤載為10月）間承包其高雄市○○區○○里○○路○○○巷○號房屋外牆及屋頂之防水工程，乙○○認丙○○施工有瑕疵而心有不滿，遂自94年12月底起，以公共電話撥打丙○○所使用之0000000000門號（該門號會自動轉接至丙○○開設之公司電話門號00-0000000線上），或撥打丙○○所使用之行動電話0000000000號，並於電話接通後，隨即掛斷電話，復再重新撥打，以此方式每日連續撥打10、20通以上的電話騷擾丙○○及其公司員工，嗣丙○○因不堪其擾，當時亦不知撥打電話騷擾者為何人，遂於94年12月19日將0000000000門號更改為0000000000，並於95年1月23日將持用之手機門號0000000000號亦更改為0000000000號，且將其原有之行動電話門號0000000000號刊登於公司廣告上，以此引誘撥打騷擾電話之人。嗣乙○○於：⑴95年1月7日，與一真實姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於犯意聯絡，由該名男子在高雄市○○區○○○路○○○○號架設公共電話門號0000000號處，撥打丙○○申設之門號0000000000電話，經轉接至丙○○公司，並由公司會計甲○○接聽後，對甲○○恫嚇稱：「不要再做了，再做你就挫屎（台語）」等語，以此加害於生命、身體之事恐嚇甲○○，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全。嗣於95年3月13日9時許，乙○○重施故技，在高雄市○○區○○路○○○號前所架設之公共電話處撥打0000000000號電話時，為丙○○公司員工當場逮獲。惟乙○○仍不知警惕，仍持續再撥打無聲騷擾電話至丙○○公司，另於：⑵95年11月27日，與上開真實姓名、年籍不詳之成年男子，復基於恐嚇之犯意聯絡，由該名男子再以門號0000000之公共電話，撥打0000000000號電話，大聲恫嚇接聽電話之會計甲○○，稱：「 頭仔 ，你們有得罪姓蔡的喔，你們不要再開了，你們在做厝的喔，你若再開，我就快要讓你們好看喔！」、「什麼？你不要這樣假死喔，啊，假仙、假鼻（台語）」、「做那個什麼厝啊？幹！」等語，以此加害於生命、身體、財產之事恐嚇甲○○，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全；又於：⑶95年12月29日，另基於恐嚇之犯意聯絡，再由該名男子以門號0000000之公共電話撥打0000000000號電話，對丙○○恫嚇稱：「工程沒做好，拿錢出來賠賠就好了」、「拿幾百萬、幾10萬出來賠」、「你是不是有得罪姓蔡的」、「工程沒做好，就拿錢出來賠，住加工區那裡」、「若沒有，我不會放過你喔！」「你也拿我沒有辦法」、「現在電信法，你去查啊！電信法，你去查嘛！看能查得到我嗎」、「（什麼人？）姓蔡的啦，你是不是有得罪，幹！」等語，以此加害於生命、身體、財產之事恐嚇丙○○，使丙○○心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程式時，就本案判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第31頁）且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固供認與告訴人丙○○有房屋防水工程之承攬糾紛，並自94年12月底開始持續撥打不出聲之騷擾電話給證人丙○○，且於95年3月間被查獲撥打騷擾電話後，仍有繼續撥打電話給證人丙○○等情，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊僅撥打無聲電話，有出聲音之電話均非伊所撥打，伊亦沒有跟其他人說證人丙○○沒有做好工程的事，或請他人撥打電話，卷附電話錄音係證人丙○○故意捏造以陷害伊云云。然查：
㈠告訴人即證人丙○○於93年12月承包被告所有之高雄市○○
區○○里○○路○○○巷○號房屋屋頂之防水工程，約定工程總價為新台幣（下同）95,000元，被告支付85,000元之部分工程款後，因認丙○○施工有瑕疵並未完工而拒絕給付尾款，嗣被告自94年年底起，即以公共電話撥打告訴人丙○○所使用之0000000000門號（該門號會自動轉接至丙○○開設之公司電話門號00-0000000線上），或撥打丙○○所使用之行動電話0000000000號，並於電話接通後，隨即掛斷電話，復再重新撥打，以此方式每日連續撥打10、20通以上，丙○○因此於94年12月19日將0000000000門號更改為0000000000號，並於95年1月23日將持用之手機門號0000000000號亦更改為0000000000號，另將行動電話門號0000000000號刊登於公司廣告上，以為公司聯絡電話使用。嗣於⑴95年1月7日，一名男子在高雄市○○區○○○路○○○○號架設公共電話門號0000000號處，撥打門號0000000000電話，由證人丙○○公司會計甲○○接聽，該名男子對證人甲○○稱以「不要再做了，再做你就挫屎（台語）」等語。另於95年3月13日9時許，被告在高雄市○○區○○路○○○號前所架設之公共電話處撥打0000000000號電話至證人丙○○公司時，為證人丙○○公司員工當場逮獲。⑵95年11月27日，復有一名男子以門號0000000之公共電話，撥打0000000000號電話，對接聽電話之證人甲○○，稱「頭仔，你們有得罪姓蔡的喔，你們不要再開了，你們在做厝的喔，你若再開，我就快要讓你們好看喔！」、「什麼？你不要這樣假死喔，啊，假仙、假鼻（台語）」、「做那個什麼厝啊？幹！」等語；又於⑶95年12月29日，再有一名男子以門號0000000之公共電話撥打0000000000號電話，對證人丙○○稱「工程沒做好，拿錢出來賠賠就好了」、「拿幾百萬、幾十萬出來賠」、「你是不是有得罪姓蔡的」、「工程沒做好，就拿錢出來賠，住加工區那裡」、「若沒有，我不會放過你喔！」「你也拿我沒有辦法」、「現在電信法，你去查啊！電信法，你去查嘛！看能查得到我嗎」、「（什麼人？）姓蔡的啦，你是不是有得罪，幹！」等情，業據證人丙○○、甲○○於偵查中證述此部分情節明確，且有卷附電話通聯記錄、電話錄音帶及勘驗筆錄在卷可憑（見95年調偵字第55號卷第29頁、第107頁），並為被告所是認，此部分事實均堪認定。
㈡被告固辯稱伊撥打不出聲電話給證人丙○○是要丙○○出面
處理房屋漏水工程事宜，證人丙○○應該知道是伊等語（見95年偵字第14451號卷第22頁、95年調偵字第55號卷第68頁、原審卷第26、16頁），惟被告自承係以公共電話撥打不出聲之電話，則縱證人丙○○公司電話設有來電顯示之系統，亦無從由公共電話之號碼得知係與之有工程糾紛之被告所撥打；則證人丙○○如何與被告聯繫處理工程事宜？且證人丙○○因自94年12月底接獲該不出聲之電話後，不堪其擾而變更電話門號，已如前述，顯見被告在遭證人丙○○設計查獲其撥打電話前，並未曾表明自身身分及其撥打原由，否則證人丙○○何需變更門號並假借0000000000號電話門號誘使被告撥打電話以追查撥打之人，且被告原供稱伊自95年3月遭證人丙○○查到撥打公共電話騷擾後，即未再撥打不出聲電話，然經證人丙○○指出比對通聯記錄，被告在此之後仍有繼續撥打等語，被告始坦承95年3月被抓後仍有繼續撥打之情（見原審卷第25、26頁），顯見被告有意隱匿自身犯行，說詞避重就輕並與經驗法則相違，所辯自難遽以採信。
㈢又上揭第⑴通電話通訊內容經法務部調查局進行聲紋鑑定結
果雖因錄音品質不佳、聲音微弱，無法作聲紋比對鑑定，第
⑵、⑶通電話通聯經鑑定則與被告本人聲音音質不相同，有該局97年4月28日調科參字第09700148960號鑑定報告書1份在卷可參，是此固可為被告並非親自向證人甲○○、丙○○傳述上揭三通電話內容之人之認定，惟證人丙○○在95年
3月前既不知撥打電話之人為被告，自無可能亦無必要於95年1月7日，在與被告有地緣關係之高雄市○○區○○○路○○○○號處，利用、撥打該處之公共電話（0000000號）恐嚇證人甲○○，以備日後陷害被告之用，是被告前揭辯稱：卷附電話錄音係證人丙○○故意捏造以陷害伊云云，即難採信。另查上揭通聯內容「不要再做了，再做你就挫屎（台語）」等語，顯與證人丙○○公司營運事宜相關，佐以被告因工程糾紛，心生不滿，並自94年12月底即持續撥打不出聲電話，故意騷擾丙○○公司之營運一情觀之，該次之通聯內容應係被告為避免自己之聲音遭證人丙○○察覺，而與不詳姓名之成年男子共同基於犯意聯絡，由該不詳姓名成年男子撥打電話出言恐嚇之事實，應堪認定。
㈣再被告供稱伊在95年3月被抓後，有對證人丙○○提出告訴
，並聲請協調，迄至96年7、8月證人丙○○有再去工地隨便施作敷衍，就獲得檢察官不起訴處分，惟因證人丙○○從早上9時至現場，10時施工，下午2時就完工，與一般油漆的施工程序要等一層一層風乾後再刷一層不同，伊有去問在後勁的其他油漆老闆，他們說不是那樣施工的，所以伊認為證人丙○○沒有做好工程，伊原欲聲請鑑定，但因鑑定費太高而沒有做等語（見原審卷第25頁）。然本件證人丙○○施作之工程係防水工程，本與油漆工程施工手法及程序不同，被告未尋求專業之鑑定意見，而自行以油漆之施工方式及證人丙○○施工時間之長短而認證人丙○○施工未完善，本已失之偏頗，參以證人丙○○證稱伊有要幫被告修理，但被告跟伊要求40萬元，伊在接到怪電話迄今均無承作被告以外之其他位於楠梓加工區蔡姓業主之工程，伊事後實際上已幫被告重做工程等語（見95年調偵字第55號卷第16頁、原審卷第
18、45、26頁），而被告對證人丙○○上揭證述並未異議，亦未表示任何意見，顯見被告對證人丙○○施作之工程多所挑惕，目的並非僅要證人丙○○單純重新施作工程，乃別有他意至明，而上開第⑵、⑶通電話通聯內容之意涵直指係與住楠梓加工區蔡姓之人有房屋工程糾紛，第⑶通通聯並指明工程賠償事宜，亦與被告委託證人丙○○施作楠梓加工區之工程，並要求證人丙○○為本件工程賠償之情相符；且證人丙○○既於96年間尚為被告補行施作工程，難認其在此之前有捏造恐嚇電話以陷害被告之理，是上揭二通電話應是被告為促使證人丙○○賠償工程損害，又恐自身撥打出聲電話，遭證人丙○○發覺而與前揭不詳姓名成年男子共謀，再由該名成年男子撥打電話出言恐嚇之事實，亦堪認定。
㈤至被告雖請求對證人甲○○進行測謊，惟證人甲○○雖為本
案被害人，但並未提出本件恐嚇之告訴，而其僅為證人丙○○公司任職員工，目前亦已離職，難認有何必要構陷被告之動機與理由；且測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實之一種證據方法。此有可能因受測試者於受測當時之身體及心理狀態因緊張、生病、服用藥物，或鑑定人之專業能力不足等情形而影響受測結果，本案被告恐嚇犯行業經認定如前，是並無再對證人甲○○測謊之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，無非避就卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告於95年1月7日行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，95年
7月1日起施行，而有下列變更，茲分述如下：㈠被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯
罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告於95年1月7日之恐嚇行為，不論依新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正後刑法第28條之規定。
㈡本件被告於95年1月7日行為後，刑法就法定罰金刑之規定
，由銀元1元以上，修正為新臺幣1千元以上，以百元計算。其修正結果，被告所犯罪名法定刑之罰金刑最高額部分數額雖與修正前相同，惟最低額部分則均已提高為新臺幣1千元，經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
㈢刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，參照最高法院90年度台
非字第223號、92年度台上字第5220號、94年度台上字第85
8號判決要旨，若該條有所變更，亦應依刑法第2條第1項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律。修正後之刑法第41條就易科罰金之要件「犯最重本刑為5年以上有期徒刑以下之罪」及「而受6個月以上徒刑之罪」部分，雖未變更，但就易科罰金之標準，由修正前之刑法第41條第1項及罰金罰鍰提高標準條例第2條之「100元以上300元以下折算1日」（即新臺幣300元以上900元以下折算1日），提高為「新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，刑法修正後之易科罰金標準，顯較不利於被告。至於新法將原有「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」規定，予以刪除，因該部分係屬於檢察官指揮執行時，所應審酌事項之規定（最高法院77年度台非字第158號判決參照），而與法院應否諭知易科罰金之要件判斷無涉，從而，比較修正前、後之刑法、罰金罰鍰提高標準條例之規定，仍以修正前之刑法及罰金罰鍰提高標準條例之規定，較有利於被告。
㈣修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用最有利於被告之法律（裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同），是仍應依修正前刑法第51條第5款定其應執行刑。
㈤綜上，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告較為
有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法規定予以論處。
三、按刑法第305條之恐嚇罪，以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人者而言（最高法院52年台上字第751號判例可資參照）。核被告就事實欄一、⑴所為係犯修正前刑法第
305條之恐嚇危害安全罪，就事實欄一、⑵、⑶所為係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告與該不詳姓名之成年男子間，就上開事實欄一、⑴、⑵、⑶之犯，有犯意聯絡及行為分擔，均應以共同正犯論。被告所犯上開三罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。又被告上開犯罪時間，均在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。
四、原審認被告乙○○罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第305條、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，第
2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告因工程糾紛，不思透過合法之法律途徑解決紛爭，竟私自以恐嚇之手段欲迫使告訴人丙○○給付賠償款項，行為實有不當，且犯後飾詞狡辯，毫無悔意，及念被告並無刑案犯罪前科資料，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第21頁），並其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、4月、4月，並均依96年罪犯減條例所定減刑條件，依法減其宣告刑二分之一，及分別依修正前、後刑法第41條第1項前段，分別諭知易科罰金折算標準，及依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑有期徒刑5月，另依刑法修正前第41條第1項前段諭知易科罰金折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、另被告被訴強制罪部分，已經原審判決無罪而確定在案，本院爰不再論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年9月30日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年9月30日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。