裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上字第111號民事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上字第111號上訴人豐晟冷凍食品股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 吳建勛 律師
李汶哲 律師 陳慧錚 律師複代理人梁宗憲律師被上訴人 陳清獅 即松發企業行訴訟代理人 林復華 律師
林柏瑞 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年4月30日臺灣高雄地方法院94年度訴字第3025號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國97年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴，暨假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人於民國93年8月18日向被上訴人訂購小型肉脯乾燥機2尺電熱轉刀10臺，兩造並簽訂食品機器買賣契約（下稱系爭買賣契約），嗣上訴人又追加訂購2臺，共計12臺（此12臺肉脯乾燥機，下稱系爭機器）。被上訴人所交付之系爭機器，經上訴人於93年12月間試炒後，發現有無法正常運轉、顏色不均勻及結塊等瑕疵，經上訴人以傳真稿通知被上訴人後，被上訴人未依系爭買賣契約第8條之約定，於7日內到達興總食品企業（上海）有限公司（下稱興總公司）整修，已違反系爭買賣契約之約定，上訴人乃於94年4月20日以存證信函向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，故系爭買賣契約已於94年4月21日發生解除效力。另被上訴人於94年5月16日，承認所交付之系爭機器有瑕疵，並與上訴人簽訂確認書（下稱系爭確認書），達成協議，被上訴人如未於21日內解決上開瑕疵問題，同意將系爭機器無條件更換為小型肉脯轉鍋式乾燥機（下稱系爭協議），惟被上訴人仍未於21日內提出解決方案，顯然有意使系爭確認書所達成之系爭協議條件不能成就，依民法第101條第1項規定，應視為上開條件已成就，則上訴人自得請求被上訴人無條件將系爭機器更換為小型肉脯轉鍋式乾燥機，詎被上訴人反要求上訴人需補差價始能更換，拒絕履行系爭協議，上訴人遂於94年7月4日以存證信函要求被上訴人履行系爭協議，被上訴人仍未為給付，則被上訴人自94年7月5日起已陷於給付遲延，上訴人再於94年8月22日以存證信函催告被上訴人於函到7日內履行系爭協議，如逾7日未履行，上訴人逕行解除系爭確認書，不另通知，然被上訴人收函後仍逾期不為履行，依法系爭確認書即已解除。再者，上開催告兼附有停止條件之解除契約之意思表示，被上訴人既未遵期履行，則上訴人解除系爭確認書之意思表示應已於被上訴人收函後第8日即94年8月31日發生效力。若認上開存證信函不發生解除系爭確認書之效力，惟上訴人既已在起訴狀中表示系爭確認書應予解除之意，系爭系爭確認書至遲應於被上訴人收受起訴狀繕本之送達時發生解除之效力。系爭確認書既業經上訴人合法解除，上訴人自得本於系爭確認書前已解除之買賣契約之法律關係，請求被上訴人返還價金及賠償上訴人之損害，因被上訴人迄未履行，爰依民法第259條第1、2款及第179條之規定，請求被上訴人返還上訴人已支付之系爭機器價金共計新臺幣（下同）564,000元；依民法第
259條第5款、第227條之規定，請求上訴人賠償報關費及船運費27,881元、出口訂箱費10,880元、進口稅151,970元；依債務不履行損害賠償請求權請求被上訴人給付自94年1月21日起至同年7月21日止共計6個月營業損失3,456,000元及保管費用386,848元，如本院認營業損失及保管費用係屬興總公司之請求權，則上訴人亦已受讓興總公司之請求權之事實。聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人4,597,579元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人出賣予上訴人之系爭機器並無瑕疵，上訴人主張解除系爭買賣契約並不合法，且上訴人解除系爭買賣契約之意思表示並未送達被上訴人，亦不生效力，退步言之，縱令被上訴人出賣予上訴人之系爭機器有瑕疵，因兩造間亦僅達成更換機器之協議，而未論及解除系爭買賣契約或損害賠償，衡諸民法第359條但書之規定，解除系爭買賣契約，對於被上訴人亦顯失公平。又系爭確認書係訴外人興總公司而非上訴人與被上訴人所簽訂，上訴人於94年8月22日委由律師催告並解除系爭確認書，即非合法，系爭確認書仍應有效存在，何況兩造已另於94年6月8日在上訴人位於高雄之公司達成協議（下稱系爭94年6月8日協議），是被上訴人針對系爭確認書所提出之解決方案，則系爭確認書應為系爭94年6月8日協議所替代，而觀之系爭94年6月8日協議及94年6月16日、6月18日之草約，可知兩造於94年
6月8日業已達成更換12臺轉鍋式機器，並由上訴人補償差額之協議，參以轉刀式與轉鍋式機具之單價有明顯差異，可知系爭協議書之真意，應非無條件更換，上訴人以給付遲延為由，解除系爭確認書，亦不合法，上訴人自不得依買賣契約之法律關係請求被上訴人返還價金及賠償損害。另上訴人既主張解除系爭買賣契約，於其返還系爭機器前，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕返還買賣價金，上訴人焉能以被上訴人未領回系爭機器為由，而請求被上訴人給付保管費，再者，被上訴人未能舉證證明其確有營業上之損失等語置辯。答辯聲明求為判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，請求被上訴人給付買賣價金564,000元、進口稅151,970元、保管費386,848元（嗣減縮請求自94年4月21日起至94年12月5日止之保管費113,890元），及營業損失432,000元，嗣再追加聲明請求被上訴人給付報關費及船運費27,881元、出口訂箱費11,424元、及營業損失811,008元（連同上訴部分則為自94年1月21日起至94年3月2日止之營業損失共計1,243,008元），暨自起訴日即94年12月5日起至被上訴人取回系爭機器日止，按月給付保管費14,920元。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求中之價金564,000元、報關費及船運費27,881元、出口訂箱費10,880元、進口稅151,970元、保管費113,890元、營業損失1,243,008元，共2,111,629元之本息部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,112,173元（即價金564,000元、報關費及船運費27,881元、出口訂箱費11,424元、進口稅151,970元、保管費113,890元、營業損失1,243,008元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自94年12月5日起至取回系爭機器日止，按月給付上訴人14,920元。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決:㈠駁回上訴及追加之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人於93年8月18日與被上訴人簽訂系爭買賣契約，向被
上訴人訂購小型肉脯乾燥機2尺電熱轉刀10臺，後又追加訂購2臺，共計12臺。上訴人已給付價金564,000元予被上訴人。
㈡上訴人曾於94年1月21日以傳真稿方式知會被上訴人：系爭
機器使用結果，炒好肉鬆發現品質不均勻，產品有黃金色、有白顏色，消費者不能接受這種產品，貨賣不出去，系爭機器未達到上訴人公司所要求之標準，上訴人決定按照系爭買賣契約書第8條之約定退貨處理等語。並有該傳真稿在卷可稽（見原審卷第9頁）。
㈢上訴人曾於94年4月20日以高雄博愛路郵局第245號存證信
函通知被上訴人解除系爭買賣契約，被上訴人於94年4月21日收受該存證信函。
㈣被上訴人曾於94年5月16日在興總公司簽訂系爭確認書，確
認系爭機器連續2次炒出結果有顏色不均勻、肉鬆結塊、有焦黑塊狀等問題，被上訴人並同意在21天內提出解決方案，如經調試仍無法解決問題。被上訴人同意無條件將系爭機器更換為小型肉脯乾燥機（轉鍋式）設備，但嗣被上訴人並未依約履行。
㈤上訴人曾於94年7月4日以高雄博愛路郵局第391號存證信
函催告被上訴人履行系爭確認書之協議，被上訴人於94年7月5日收受該存證信函，但仍未依約履行；上訴人復於94年
8月22日以高雄地方法院郵局第4151號存證信函催告被上訴人於函到7日內儘速履行系爭確認書之協議，如逾7日未履行，即解除確認書之協議，不另通知，被上訴人於94年8月23日收受該存證信函，但逾期仍未履行。
㈥被上訴人於94年6月20日委任林復華律師以華律字第940620
號函告知上訴人關於系爭確認書已於94年6月8日另外達成協議，系爭確認書已經不存在。
五、兩造爭執事項如下：㈠上訴人主張系爭買賣契約業經其於94年4月20日以存證信函合法解除，有無理由？㈡上訴人是否為系爭確認書之當事人？㈢兩造於94年6月8日有無達成協議？如有達成協議，則此協議是否已取代系爭確認書？㈣上訴人依民法第254條之規定，主張兩造於94年5月16日所簽立之系爭確認書，業於94年8月31日合法解除，有無理由？㈤上訴人主張系爭確認書業於94年8月31日合法解除，則兩造間之法律關係應回復系爭確認書簽訂前之已解除之系爭買賣契約之法律關係原狀，而請求被上訴人回復原狀及損害賠償，有無理由？如有理由，則其得請求賠償之範圍及金額為何？茲就此爭執事項分述如下:
（一）按「當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款（即現行民事訴訟法第441條第1項第3款），雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470條第1項（即現行民事訴訟法第473條）同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回。」（有最高法院30年抗字第66號判例可資參照）準此，上訴人於第二審言詞辯論終結前，仍得為上訴聲明之追加，是本件上訴人於上訴後，在準備程序時為上訴聲明之追加，應為法之所許，被上訴人辯稱:上訴人所為追加上訴聲明部分，因已逾上訴期間，該部分已判決確定，上訴人追加上訴聲明不合法云云，不足採信。
（二）上訴人主張系爭買賣契約業經其於94年4月20日以存證信函合法解除，有無理由？⒈按93年8月18日兩造所簽立之系爭買賣契約書第8條記載
：「驗收地點:上海興總食品公司試機驗收，如果有問題不能正常運轉、或產品不均勻，乙方陳清獅先生（即被上訴人）本人接到甲方（即上訴人）通知『七日』內，應到達上海興總食品公司整修，如未如期將機械整修完成，而影響生產，乙方應負責賠償損失責任。如整修未達到甲方要求，甲方有權退貨。...」（見原審卷第8頁），意即需被上訴人未如期將系爭機器整修達到上訴人之要求，上訴人始能要求退貨。查，上訴人於94年1月21日傳真予被上訴人之函文係告訴被上訴人，其所交付之系爭機器有瑕疵，請求依系爭買賣契約書第8條之約定退貨等情，有該傳真稿在卷可稽（見原審卷第9頁），依該傳真內容之記載，上訴人並未限期要求被上訴人整修，即逕行要求退貨，核與系爭買賣契約書第8條所約定之解約條件不符，自不生解除系爭買賣契約之效力。
⒉上訴人主張其於94年1月21日以傳真稿要求退貨前，曾於
94年1月12日以傳真限期通知被上訴人整修云云，為被上訴人所否認。查，依上訴人於94年4月20日以存證信函向被上訴人表示解除系爭買賣契約之內容記載:系爭機器有瑕疵，被上訴人如無誠意處理，將採法律行動，且上訴人已於94年1月21日以傳真告知有瑕疵，被上訴人一直推卸責任，被上訴人於94年3月5日提供炒肉鬆流程方式，仍有上開瑕疵，上訴人決定依系爭買賣契約書第8條之約定退貨等語，有該存證信函在卷可稽（見原審卷第31至37頁），並未提及上訴人曾於94年1月12日以傳真稿限期被上訴人整修系爭機器乙事，是上開傳真稿及存證信函均未要求被上訴人至興總公司整修系爭機器，應堪認定，此外，上訴人又未能舉證證明其曾於94年1月12日以傳真限期通知被上訴人整修，則上訴人尚不得依系爭買賣契約書第8條之約定解除系爭買賣契約，故上訴人雖於94年4月20日以存證信函解除系爭買賣契約，然因與系爭買賣契約書第
8條所約定之解約條件不符，自不生解約之效力。上訴人主張系爭買賣契約業經其於94年4月20日以存證信函合法解除云云，應屬無據。
（三）上訴人是否為94年5月16日系爭確認書之當事人？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句。民法第98條定有明文。次按，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年臺上字第1053號判例足參）。
⒉上訴人主張被上訴人於94年5月16日與上訴人簽訂系爭確
認書，兩造已達成系爭協議之事實，為被上訴人所否認，並辯稱：系爭確認書係訴外人興總公司而非上訴人與被上訴人所簽訂云云。查，系爭確認書參加人員處雖記載「興總食品：甲○○董事長」，解決方案處記載：「松發企業行同意在21天內提出解決方案，如經興總公司調試仍無法解決問題。被上訴人同意無條件將所進之設備小型肉脯乾燥機（轉刀式）更換為小型肉脯乾燥機（轉鍋式）設備」，確認簽名欄亦記載「興總食品：甲○○」等語，然查，甲○○係上訴人之法定代理人，亦係興總公司之法定代理人，而系爭確認書係因上訴人向被上訴人購買系爭機器後，因系爭機器所生產之品質不合上訴人之要求，要求退貨，被上訴人遂前往大陸地區操作系爭機器後，始簽訂系爭確認書等情，為兩造所不爭執，又上訴人曾於94年8月22日寄發高雄地方法院郵局第4151號存證信函予被上訴人，請求被上訴人履行本件「兩造」於5月16日所簽訂之協議（見原審卷第12頁至第13頁），被上訴人於收受該存證信函後，委任林復華律師於94年8月24日以華律字第940824號函文函覆上訴人稱:「所謂94年5月16日確認書，業於94年6月8日另之協議所取代」等語（見原審卷第54頁），又於94年6月20日以華律字第940620號致函上訴人記載:「為代理松發企業行聲明貴公司應依『雙方』於民國94年5月16日及94年6月8日達成確認及協議履約」、「本行與豐晟冷凍食品股份有限公司就出售12臺小型肉脯乾燥機（電熱轉刀式）於民國94年5月16日在上海確認…請豐晟冷凍食品股份有限公司應依『雙方』94年5月16日及94年6月8日確認及協議內容履約」（見原審卷第50、51頁），另被上訴人於95年1月4日在原審所提出之民事答辯狀亦陳稱:系爭確認書為兩造所簽認，惟被上訴人已於94年8月24日函覆上訴人委託之律師，系爭確認書已為94年
6月8日之協議所取代等語（見原審卷第26頁、第27頁），復於95年6月9日民事答辯續狀亦陳述：「原告（即上訴人）於93年8月18日向被告（即被上訴人）購買12臺小型肉脯乾燥機，……，被告基於負責立場於94年5月16日聘請專家 吳明慶 到上海炒作（證二）見證，『雙方』協議解決方案，乃被告同意在21天內提出解決方案。如仍無法解決，被告同意無條件將所進的設備小型肉脯乾燥機（轉刀式）更換成小型肉脯乾燥機（轉鍋式）設備。…事經雙方及受聘證人吳明慶簽約確認在案（證三）」（見原審卷第121頁）、「由94年5月16日在上海『雙方』所簽立之確認書，確認本件解決方案，原告（即上訴人）祇能更換新機器」（見原審卷第122頁）；續於95年6月22日民事辯論意旨狀陳稱：「被告（即被上訴人）於94年6月20日曾委由林復華律師函致上訴人聲明『二造』94年5月16日及94年6月8日已達成確認及協議」等語（見原審卷第15
4頁），足見被上訴人在96年1月12日以前之訴狀均認為上訴人係系爭確認書之當事人。另上訴人係系爭機器之買受人，當系爭機器發生問題時，理應由系爭買賣契約之當事人即兩造進行協議，被上訴人當無與非系爭買賣契約之當事人即訴外人興總公司協議之必要，何況興總公司之法定代理人與上訴人之法定代理人均為 曾靖坡 ，尚難因系爭確認書上記載興總公司，即認曾靖坡係以興總公司之法定代理人身分與被上訴人進行協議，故系爭確認書之當事人應為上訴人與被上訴人，應堪予認定。被上訴人主張系爭確認書係訴外人興總公司而非上訴人與被上訴人所簽訂云云，自不足採。
（四）兩造於94年6月8日有無達成協議？如有達成協議，則此協議是否已取代系爭確認書？⒈被上訴人主張：系爭確認書已為系爭94年6月8日協議所
取代云云，固據其提出便條紙影本、94年5月16日協議經過、94年6月8日協議經過、94年6月18日協議經過、協議書草約、合約書草約、食品機械設備買賣更換合約書草約（見原審卷第11頁、第41至48頁）等為證，惟為上訴人所否認，並辯稱：兩造並未於94年6月8日達成協議，被上訴人所提出之便條紙影本並無兩造之簽名，且94年5月16日及94年6月18日協議經過所載之內容非屬真實，而被上訴人所提出之協議書草約、合約書草約，乃被上訴人片面制作，上訴人並未同意，食品機械設備買賣更換合約書，則為上訴人制作之草約，兩造均未簽章同意等語。查，94年6月8日之協議書（見原審卷第44頁）係上訴人製作乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第175頁），而上開協議書並無兩造簽章，果兩造有達成該協議，何以兩造均未在該協議書上簽章同意?是被上訴人主張：系爭確認書已為系爭94年6月8日協議書所取代云云，不足採信。又證人 郭淑惠 於原審證稱:被上訴人所提出之便條紙係伊所寫，因94年6月8日當日被上訴人不同意無條件更換機器，要求上訴人補貼差價，伊始書立該便條紙，惟上訴人之法定代理人甲○○不同意補貼被上訴人差價，故當日亦未達成結論等語（見原審卷第85頁），足見兩造就便條紙之記載並未達成合意，是上開便條紙雖有記載更換機器、退回機器之差額、扣除進口稅、海運費、訂箱費之金額及預購機器價格及總計之金額等，充其量僅能證明兩造間曾就更換機器價格之差額、上訴人支出之進口稅、海運費、訂箱費之扣除，及另行購買機器尚應支付之價金為商議，然因上訴人不同意補貼差價而無法達成合意，應堪認定。另被上訴人於原審自承94年5月16日協議經過記錄、94年6月
8日協議經過記錄及94年6月18日協議經過記錄（見原審卷第41至43頁）均係其所製作（見原審卷第117頁），然並未經上訴人簽章認可，亦無法採為有利於被上訴人之證據。何況果如被上訴人主張，上訴人有同意給付差價164,
420元，則何以未於系爭確認書記載給付差價部分，反而記載如被上訴人無法於21天內提出解決方案，則同意「無條件」更換機器，而不將差價一併記載在系爭確認書內，反而記載「無條件」更換機器?故尚難僅憑被上訴人所製作之上開協議經過記錄，即認兩造已於94年6月8日達成更換12臺轉鍋式機器，並由上訴人補償差額之協議。
⒉次查，被上訴人所提出之合約書草約及食品機械設備買賣
更換合約書草約（見原審卷第45至48頁)，前者係被上訴人製作，後者係上訴人製作，均無兩造簽章同意，充其量僅能表示製作各該草約之當事人個人主觀之意願，亦不足以證明兩造確於94年6月8日業已另行達成協議。⒊又查，證人 李文正 於原審雖結證：94年6月8日當日，上
訴人之法定代理人甲○○與被上訴人前往「大陸地區」，甲○○要求被上訴人將系爭機器更換為舊式之肉脯機，並計算上訴人應貼補予被上訴人差額，再扣除額外支出之稅金及費用，當日甲○○與被上訴人在「上海」有達成更換機器應補貼價差之協議，並同意扣除進口稅、海運費、訂箱費云云（見原審卷第78至81頁），惟證人李文正證稱甲○○與被上訴人係在「上海」達成上開協議，核與被上訴人主張兩造於94年6月8日在上訴人位於「高雄」之辦公室內洽談等語不符，亦與被上訴人所提出之94年6月8日協議經過記錄上所記載地點:上訴人公司一樓辦公室相左，復與證人郭淑惠於原審證稱：94年6月8日當日上訴人之法定代理人甲○○不同意補貼被上訴人差價，所以未達成結論等情有異，故證人李文正之上開證詞，尚難採信。此外，被上訴人未能舉證證明兩造已於94年6月8日達成協議，並取代系爭確認書，是其主張兩造於94年6月8日有達成協議，此協議已取代系爭確認書云云，不足採信。
（五）上訴人依民法第254條之規定，主張兩造於94年5月16日所簽立之系爭確認書，業於94年8月31日合法解除，有無理由？⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第22
9條第2項前段及第254條分別定有明文。換言之，在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方經他方催告給付而不為給付，方屬遲延給付，此際須經他方當事人再定相當期限，催告其履行而不履行，他方始得解除其契約（最高法院90年度臺上字第2216號判決、95年度臺上字第1908號判決意旨、96年度臺上字第690號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張其已於94年8月22日以存證信函催告被上訴人
於函到7日內履行系爭確認書之協議內容，如逾7日未履行，上訴人即解除系爭確認書，不另通知，並依系爭確認書簽立前已解除之買賣契約之法律關係，請求被上訴人返還價金及賠償上訴人之損害，屆期被上訴人仍未履行，系爭確認書應已合法解除云云，固據其提出存證信函為證（見原審卷第12至13頁），惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
①依系爭確認書記載「松發企業行同意在21天內提出解決
方案，如經興總公司調試仍無法解決問題；松發企業行同意無條件將所進的設備小型肉脯乾燥機（轉刀式）更換成小型肉脯乾燥機（轉鍋式）設備」等語（見原審卷第10頁），可知被上訴人應於21日內，針對系爭機器生產之產品品質不合上訴人要求之問題，提出解決方案，如被上訴人未能提出解決問題之解決方案，或雖提出解決方案，但經興總公司之調試仍無法解決問題，則被上訴人同意無條件將系爭機器更換為小型肉脯乾燥機（轉鍋式）設備，係以被上訴人未能於21日內提出解決問題之解決方案，作為被上訴人同意無條件更換機器之停止條件，至於停止條件成就後，被上訴人應於何時更換機器，則未約定期限，是上訴人主張：系爭確認書對於更換機器係以系爭確認書所載之21日為期限云云，不足採信。
②被上訴人主張其已依系爭確認書之約定，提出解決系爭
機器問題之解決方案云云，為上訴人所否認，則被上訴人應就其已於系爭確認書所約定之期限內提出解決方案乙節，負舉證責任，茲其未能提出證據證明，是其上開主張，尚難採信，上訴人主張被上訴人於簽訂系爭確認書後，未於21日內提出解決方案解決系爭機器問題等情，則堪予採信。又被上訴人既未於簽訂系爭確認書後之21日內提出解決方案，則被上訴人同意無條件更換機器之停止條件已成就，惟因兩造就更換機器部分，未約定期限，已如前述，則上訴人應先限期請求被上訴人履行系爭確認書之更換機器協議，被上訴人屆期不履行，始負遲延責任，如被上訴人欲解除系爭確認書，依前揭說明，須再定相當期限，催告被上訴人履行而不履行，上訴人始得解除系爭確認書。
③依上訴人於94年8月22日所寄發予被上訴人之高雄地方
法院郵局第4151號存證信函內容係記載「請於函到7日內儘速履行兩造於5月16日所簽訂之協議，如逾7日松發行未履行，本公司即解除兩造協議，不另通知」等語，已定7日期限，催告被上訴人給付，屆期被上訴人仍未履行，依民法第229條第3項之規定，被上訴人於期限屆滿時起當負遲延責任，惟揆諸前揭說明，上訴人並不因被上訴人之遲延給付當然取得解除系爭確認書之權利，上訴人仍應再定相當期限，催告被上訴人履行而不履行時，上訴人始得解除系爭確認書，茲上訴人未能舉證證明其已於被上訴人遲延給付後，再定相當期限，催告被上訴人履行而不履行，即逕以被上訴人給付遲延為由，而依民法254條之規定，解除系爭確認書，自不生解除之效力，故上訴人主張其已於94年8月31日，依民法254條之規定，合法解除系爭確認書云云，即屬無據。
（六）上訴人主張系爭確認書業於94年8月31日合法解除，則兩造間之法律關係應回復系爭確認書簽訂前之已解除之系爭買賣契約之法律關係原狀，而請求被上訴人回復原狀及損害賠償，有無理由？如有理由，則其得請求賠償之範圍及金額為何？查，系爭確認書尚未合法解除，仍有效存在，已如前述，故上訴人主張系爭確認書業於94年8月31日合法解除，則兩造間之法律關係應回復系爭確認書簽訂前之已解除之系爭買賣契約之法律關係原狀云云，尚難採信，何況上訴人主張系爭買賣契約業經其於94年4月20日以存證信函合法解除云云，並不足採信，亦如上開（二）所述，從而上訴人主張依已解除之系爭買賣契約之法律關係，按民法第25
9條第1、2款、第179條不當得利之規定，請求被上訴人給付買賣價金564,000元；民法第259條第5款之規定及債務不履行的損害賠償請求權，請求被上訴人給付進口稅151,970元、報關費及船運費27,881元、出口訂箱費11,424元（於原審請求10,880元，上訴後追加544元）；依債務不履行損害賠償請求權請求被上訴人給付營業損失1,243,008元、保管費113,890元，合計2,112,173元，及自94年12月5日起至被上訴人取回系爭機器日止，按月給付保管費14,920元，均為無理由。
六、綜上所述，上訴人本於民法第254條、第259條第1、2、
5款、第179條、第260條、第227條之規定，請求上訴人給付2,112,173元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自94年12月5日起至取回系爭機器日止，按月給付上訴人14,920元，均無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開2,112,173元中之2,111,629元本息部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年9月30日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年9月30日
書記官吳新貞附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。