臺灣高等法院92年度上易字第148號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第148號民事判決

裁判日期：民國92年05月13日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第一四八號
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 許春芬 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三十日台灣士林地方法院九十年度訴字第六一三號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）伍拾貳萬伍仟肆佰叁拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠兩造拆屋還地事件業於八十年七月十五日已於台灣士林地方法院民事判決為不定
期租賃，現仍在最高法院審理中，系爭建物地處山坡傾斜角度過大，基於安全考量，遂自行區隔忍痛將完整游泳池隔開，等候原審執行法院派遣專業人員到場執行。被上訴人係於九十年二月二十七日撤回假執行，上訴人早於八十九年十一月二十日，為配合執行為上述行為，自屬被上訴人假執行所生之損害。再上訴人將原有池內溫水全部抽出，未重新注水，然係為配合假執行所必要，故水費、電費、加溫費等之請求應無不當，自應依法請求賠償。
㈡被上訴人假執行顯然侵害上訴人承租之權益，被上訴人應負保持承租人使用之義
務。縱使上訴人經營游泳池有行政上之疏失，也是上訴人和行政機關爭訟之問題，被上訴人空言藉台北市政府工務局函而指摘上訴人與有過失。
三、證據：除原審所提證據外，補提：民事判決、台北市政府工務局函等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠本件被上訴人等訴請上訴人拆屋還地之訴訟，已經台灣高等法院九十年上更㈣字第六四號民事判決被上訴人勝訴在案。
㈡依上訴人所據以請求損害賠償之單據觀之，其所謂補入水費、繳電費、繳納液化
石油氣費、Ｒ、Ｃ牆估價單，清理游泳池過濾桶、清理游泳池工資、游泳池工程款等，不僅非屬執行命令所載履行拆除房屋必要之行為，且係與執行命令相反之行為，故縱上訴人曾支付上述費用，亦顯然與執行行為無關，自不得謂係因執行行為所受之損害，上訴人依法自無請求權可言。
㈢上訴人於被勒令停止使用後，自行注水至該游泳池所支出之相關水費、電費、液
化石油氣、清洗游泳池工資、清理游泳池過濾網等，既係違反政府主管機關禁止使用命令之行為，此項費用乃上訴人之故意行為所致，與被上訴人無關。
㈣末本件上訴人向台北銀行繳納貸款本息，乃上訴人依消費借貸之法律關係所為，與被上訴人完全無關，並非因被上訴人假執行後始無法經營。
三、證據：除於原審所提證據外，補提：本院九十年度上更㈣字第六四號本院民事判決、台灣士林地方法院九十年七月十九日言詞辯論筆錄等影本為證。
丙、本院依職權向最高法院函查本院九十年上更㈣字第六四號是否判決確定。理由
一、本件上訴人主張：被上訴人持本院八十七年上更㈢字第四七二號准予假執行之民事判決，向原審民事執行處聲請拆除上訴人之游泳池，被上訴人為配合執行，乃將溫水游泳池內蓄水全部抽出，並施作ＲＣ牆區隔游泳池，及清理泳池過濾桶，再重新注水，控制水溫。惟該准予假執行宣告，業經最高法院（八十九年度台上字第二九四九號）判決廢棄，已失其效力。上訴人因被上訴人之假執行受有電費一萬五千六百十七元、ＲＣ牆施工費用十六萬七千五百元、清洗游泳池過濾桶及工人工資二萬七千元、水費四千四百四十五元、瓦斯費一萬七千一百七十二元、三個月補助金三十萬元之損害，爰本於民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，請求被上訴人賠償損害計五十二萬五千四百三十元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人興建之游泳池，係屬違建，台北市政府工務局於八十七年二月二日命上訴人「立即停止使用」，上訴人停止使用游泳池與假執行無關。又上訴人重新注水費、電費、瓦斯費、清理過濾桶工資、隔開游泳池等費用，均非履行拆除房屋所必要之行為，與被上訴人聲請假執行無關。且上訴人將游泳池隔開，乃係因另案共有物分割判決確定後，履行其共有人義務，與假執行無關等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人持本院八十七年上更（三）字第四七二號准予假執行之民事判決，向原審法院民事執行處聲請拆除上訴人之游泳池之強制執行，惟該假執行宣告，嗣經最高法院八十九年度台上字第二九四九號判決廢棄等情，業據其提出本院八十七年上更（三）字第四七二號、最高法院八十九年度台上字第二九四九號民事判決等影本為證（見原審卷第四八至七八頁），復為被上訴人所不爭，堪信為真實。
四、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被上訴人之聲明將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命上訴人返還及賠償。民事訴訟法第三百九十五條第一項、第二項分別定有明文。本件第二審法院判決，既經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內，固失其效力。惟民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院七十三年台上字第五九號判例參照）。換言之，民事訴訟法第三百九十五條第二項規定：「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還或賠償」。此項規定係為保護被告利益所設之簡便程序，被告於訴訟繫屬中，應依此規定於其本案訴訟而為請求，故被告未為聲明者，審判長應告以得為此項聲明，旨在使被告得利用此一簡便程序行使權利，逕行請求法院在同一判決內命原告返還或賠償，至若另行起訴請求原告返還或賠償，則應俟判決確定後，始得為之，以免判決之歧異。本件兩造拆屋還地事件（本院八十七年上更㈢字第四七二號），經最高法院八十九年度台上字第二九四九號判決廢棄發回後，業經本院於九十年十二月十九日判決（九十年度上更㈣字第六四號）被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，尚在最高法院審理中，並未確定，有最高法院民事第一庭九十二年三月四日（九二）台民字第一○七四號函可稽（見本院卷第四一頁）。是本件上訴人於本案判決（本院八十七年上更㈢字第四七二號）確定前，即另行起訴請求原告即被上訴人賠償，於法自有未合。
五、次按民事訴訟法第三百九十五條所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被上訴人因本案判決之假執行，向被上訴人提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言。經查，被上訴人於八十八年七月二十日，向原審法院民事執行處聲請強制執行，經該院民事執行處以八十八年九月九日士院 仁執康 字第八二九九號執行命令，限期上訴人於十五日內自行將不動產拆除，逾期不履行，即予強制執行。上訴人於八十八年九月二十七日以「‧‧‧本件強制執行事件判決拆除占用『台北市○○區○○段一小段第九五二地號』土地上全部之建物，惟查上開地點土地業由聲明異議人訴請分割經鈞院民事庭以『八十四年度訴字第一七二號』民事判決依債權人所提方案『乙案』而將『第九五二地號』土地Ｂ部分分歸異議人取得，該分割方案乃債權人自己提出，債權人既同意該部分土地分歸聲明異議人單獨取得，茲又聲請強制執行該部分土地之拆除地上物，洵屬權利濫用。‧‧‧本件執行名義判決應拆除第九五二地號土地上建物七０五平方公尺，惟分割共有物事件已於八十七年九月二十一日獲得判決確定在先，聲明異議人自斯時起已單獨取得上開土地二八一‧四九平方公尺。本件執行名義所載應拆除之地上建物，係坐落於聲明異議人上開土地範圍內，此就高院判決書附圖紅色斜線部分和分割共有物判決書附圖青色部分兩相比較對照即可明瞭，本件執行名義之範圍顯不明確，‧‧‧」等語為由，聲明異議。被上訴人乃於八十八年十月四日減縮執行範圍為「准予就台北市○○段○○段○○○○號土地上建號一０二四七號門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷一一０之一號如附點紅色斜線部分所示月二十日又以執行名義所載範圍不明確為由，聲明異議；經原審法院民事執行處以執行名義並無不明確之情事，於八十八年十月二十二日裁定，駁回其異議。上訴人遂於八十八年十月三十日以被上訴人已減縮執行範圍，該院民事執行處未更正原執行命令為由，提起抗告；該院民事執行處乃於八十九年十一月十六日，自為撤銷原裁定，並於八十八年十一月十七日依被上訴人減縮範圍，再發自動履行命令。嗣該院民事執行處通知兩造於八十九年十二月一日，會同地政事務所測量鑑界Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四點，並於現場命被上訴人提出拆除計劃書。惟上訴人於八十八年十二月七日又以執行範圍對其不利應再行複測，且執行範圍有變動，執行名義不明確，不得執行，須再經法院判決後，始可執行為由，聲明異議；經原審法院民事執行處於八十九年十二月十五日裁定，駁回其異議。其後被上訴人提出拆除計劃書後，經該院民事執行處通知上訴人表示意見，上訴人乃於九十年一月二日具狀，聲請執行法院命測量人員依被上訴人所提分割方案再行複測，並命被上訴人補提經專業技師簽證之拆除前後安全補強細部施工計劃書。該院民事執行處乃訂期九十年三月七日訊問兩造，惟被上訴人於九十年二月二十七日即具狀撤回強制執行，並經該院民事執行處於九十年三月七日訊問時，當場告知上訴人強制執行程序已撤回等情，業據原審調閱該院民事執行處八十八年執字第八二九九號執行卷，查明無訛。可見該院民事執行處雖曾分別於八十八年九月九日、八十八年十一月十七日對上訴人發拆除建物之自動履行命令，惟上訴人迭以另案共有物分割案件已確定為由，聲明異議；且至九十年二月二十七日被上訴人聲請撤回強制執行程序前（按：執行法院尚未訂期執行），上訴人猶於九十年一月二十日具狀，聲請執行法院命測量人員依分割方案再行複測，並命被上訴人補提經專業技師簽證之拆除前後安全補強細部施工計劃書，有如前述，其根本無所謂假執行而為給付之情形，至為灼然。
六、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應負賠償責任云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人伍拾貳萬伍仟肆佰叁拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十三日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年五月十四日
書記官張永中