裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1389號民事判決
裁判日期：民國92年05月13日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第一三八九號
上訴人甲○○原名徐被上訴人庚○○兼 黃萬
己○○兼黃萬戊○○兼黃萬丁○○兼黃萬共同訴訟代理人 張迺良 律師
蔡亞寧 律師被上訴人辛○○兼黃萬
丙○○兼黃萬乙○○兼黃萬右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十一日臺灣新竹地方法院第一審判決（八十九年度訴字第七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣參佰萬元及自民國八十九年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命之給付，於上訴人以新台幣壹佰萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣參佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：除假執行之擔保金額及免為假執行之宣告外，如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠證人 李秉昇 在原審所為之證詞前後矛盾，不足採信。
㈡原審以上訴人並未就由 黃萬春 親自簽發之支票聲請送鑑定，遽為不利於上訴人之認定，顯屬有誤。
㈢上訴人所簽交之系爭三百萬元之支票一張及票載發票日均為八十三年五月十日，
金額各為一百萬元之支票二張均由 莊烟 之夫黃萬春名下帳戶兌領，足認合建保證金確為五百萬元。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人庚○○、己○○、戊○○、丁○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠由系爭合建契約書約定之退款辦法、證人李秉昇在原審所為之證詞及兩造於新竹市香山區公所之調解書，足見兩造約定之保證金僅有二百萬元。
㈡上訴人雖於原審提出由黃萬春簽收註明為「合建保證金之支付」字樣之支票存根
，主張系爭合建契約之保證金為五百萬元，但嗣後黃萬春已否認該存根上之上開簽字，故上訴人已不得為前開主張。
㈢上訴人提出給付之房屋，因與原設計圖多處不符，且主結構有安全之虞，非僅單
純之瑕疵，故上訴人未依債之本旨提出合於原圖說之房屋前，被上訴人自得行使同時履行抗辯。因此被上訴人並無違約之問題。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出地形圖及承辦人員之簽呈為證。
丙、被上訴人辛○○、丙○○、乙○○均未於言詞辯論到場，亦未提出書狀作任何聲明及陳述。
丁、本院依上訴人之聲請訊問證人 楊萬得 、 邱淑靜 。理由
甲、程序方面
一、本件原審共同被告黃萬春於原審判決前之九十年五月十一日死亡，業經原審裁定命其繼承人即被上訴人承受訴訟，並續行訴訟（見本院卷㈡第四頁、本院卷㈠第五十五頁以下）。
二、被上訴人辛○○、丙○○、乙○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
乙、實體方面
一、本件上訴人起訴主張：伊於民國（下同）八十二年十二月七日，與被上訴人之被繼承人莊烟，就莊烟所有坐落新竹市○○段五七０、五七三、五七四地號（八十三年四月二十七日併入同段五七三地號）三筆土地（下稱系爭土地）簽立合建房屋契約書（下稱系爭合建契約書），於該契約書第四條約定，由上訴人（即乙方）交付莊烟（即甲方）保證金五百萬元，付款辦法係分別於契約簽立時交付三百萬元、設計藍圖完成分配房屋建物時交付一百萬元、建造執照核准下來時交付一百萬元，而上述五百萬元保證金，除其中三百萬元係由上訴人於簽立系爭合建契約書前已交付莊烟收受外，其餘二百萬元，則分別由上訴人簽發付款人為彰化商業銀行帳號00-00000-0、票號各為DN0000000、DN0000000、金額各一百萬元之支票二張，交由莊烟之代理人李秉昇代為簽收。並約定倘莊烟配合履約，僅須返還二百萬元，如莊烟有違約情事，除應返還該五百萬元，並須加倍賠償上訴人。詎莊烟於嗣後上訴人施工期間竟惡意違約，拒不依約定，配合上訴人申請辦理使用執照，致造成上訴人工期延誤，莊烟自應返還上訴人五百萬元，惟莊烟僅返還其中二百萬元，並已於九十年五月十一日死亡，被上訴人既係莊烟之繼承人自應負連帶返還責任等情，求為命被上訴人連帶給付三百萬元並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊等之被繼承人莊烟固於八十二年十二月七日就系爭土地與上訴人簽立系爭合建契約書，然上訴人提起本件訴訟，係以莊烟違約，致造成上訴人工期延誤為由，主張依系爭合建契約書第十一條第二項之約定，予以請求，然該條項係屬違約金之約定，而莊烟並無違約情事，故上訴人之請求顯屬無據。況系爭合建契約書第四條雖約定保證金數額為五百萬元，但事實上上訴人於簽訂系爭合建契約書之八十二年十二月七日前，即已與被上訴人己○○合意，由上訴人出資三百萬元，二人共同出資向訴外人楊萬得購買上開五七四地號土地，而該三百萬元已由被上訴人己○○先為上訴人墊支，上訴人嗣後再於系爭合建契約書簽訂前之八十二年十一月二十六日交付三百萬元之支票一張予被上訴人己○○，是合建保證金因此降為二百萬元，故上訴人於八十二年十二月七日簽訂系爭合建契約書時並未交付該保證金三百萬元予莊烟，衹是系爭合建契約書漏未改正，上訴人竟以系爭合建契約書付款辦法第一款之約定，主張有交付該保證金三百萬元，顯與事實不符。又上訴人未依建造執照核准設計圖施工，而擅自變更設計施工，迄未得莊烟及被上訴人之同意，與契約設計藍圖及材料使用說明所示規格有嚴重出入不符，莊烟及被上訴人自有拒絕配合上訴人申請使用執照之權利云云，資為抗辯。
二、經查上訴人主張伊於八十二年十二月七日，與被上訴人之被繼承人莊烟，就原屬莊烟所有系爭土地簽立系爭合建契約書，約定由莊烟提供土地，由伊提供資金，並負責在系爭土地上興建房屋後，再依該契約書所約定比例，分配房地，並於系爭合建契約書第四條約定，伊應先提供合建保證金五百萬元予莊烟，且於付款辦法約定，伊應分別於設計藍圖完成分配房屋建物時交付一百萬元，建造執照核准下來時交付一百萬元，伊已簽發付款人為彰化商業銀行、帳號00-00000-0、票號各為DN0000000、DN0000000、金額各一百萬元之支票二張交由莊烟之代理人李秉昇代為簽收，並已兌現之事實，業據其提出合建房屋契約書及原審卷第十至十五頁、本院卷㈠第五六頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷第四八頁），自堪信為真實。
三、次查上訴人另曾於八十二年十一月二十六日交付禁止背書轉讓之三百萬元支票一張予莊烟之夫黃萬春執有，並於八十二年十二月三十日兌領完畢，有該支票可證。雖被上訴人抗辯，該支票並非系爭合建契約書所約定之保證金，而係上訴人與被上訴人己○○合意共同出資向訴外人楊萬得購買系爭五七四地號土地，上訴人所應出資之三百萬元云云，惟為上訴人所否認，復查：
㈠證人即承辦被上訴人己○○向訴外人楊萬得購買系爭五七四地號土地之代書朱淑
靜亦在本院到場結證：購地當時上訴人未在場，未聞黃萬春有說與上訴人合買，亦無談到合買土地之比例及出資額，土地款分三筆，均是由黃萬春開支票支付等語（見本院卷㈡第二七三、二七四頁），核與證人即該地主楊萬得在本院到場所證述及交款備忘錄所載之情節相符（見本院卷㈡第四八至五十、一０七頁反面）。該次購地時間為八十二年十月十七日，而由黃萬春於同（十七）日交付票載發票日分別為同年十月十七日、同年十一月三日及同年十一月八日之支票三張（見本院卷㈡第一０七頁），斯時上訴人尚未交付上開三百萬元之支票一張予黃萬春，且該三百萬元支票之票載發票日為八十二年十二月三十日，亦係在上開購地交款日期之後，衡情上訴人應不可能與被上訴人己○○合意向訴外人楊萬得購買系爭五七四地號土地。
㈡該三百萬元，並非小數目，苟上訴人有與被上訴人己○○合意，共同出資購買系
爭五四七地號土地，上訴人應出資三百萬元，並委由被上訴人己○○代墊，何以雙方並無任何書面之約定（見本院卷㈡第三二頁），更無任何有關出資比例及合建房屋後，應如何分配之記載，況迄未見有分配事宜之進行，顯與常情有悖。又果如被上訴人所云上訴人與被上訴人己○○每人各出資一半（見本院卷㈡第二九五頁），而上開五四七地號土地之購地款為五百四十萬二千元，則其一半應為二百七十萬一千元，亦非三百萬元，況系爭合建契約書第一條及莊烟及被上訴人己○○於八十五年八月十日致新竹市政府市長室之陳情書亦均記載系爭五七四地號土地係莊烟所有（見本院卷㈡第八一頁），即土地登記謄本亦僅列被上訴人己○○一人為所有權人（見本院卷㈡第八０頁、原審卷第七七、七八頁），均未表示上訴人係共有人，益證上訴人並未同意出資三百萬元與被上訴人己○○合買系爭五七四地號土地。雖另案本院八十七年度上更㈡字第三三一號兩造間請求履行契約事件確定判決提及該三百萬元已由兩造合意另作購地之用（見本院卷㈡第三六九頁反面），惟未詳述具體事證，且該判決亦認定本件之保證金確為五百萬元（見同上卷第三六九頁反面），尚難據為有利於被上訴人之認定。
㈢雖被上訴人另云系爭合建契約書所約定之保證金僅有二百萬元，而非五百萬元，
簽約時因上訴人未帶錢，致未付三百萬元，系爭合建契約書當時忘了刪掉，而證人李秉昇亦在原審到場為附和之證言（見原審卷第一０五頁反面），惟查該證人李秉昇為莊烟之代理人，從事訂約並代收受另外二百萬元之支票（見本院卷㈡第八二頁陳情書及原審卷第十五頁反面），難期其為真實之證言，況證人即黃萬春訂約前委託畫圖並於訂約時在場之見證人 黃秋榮 更在本院到場結證：依系爭合建契約書記載簽約當時交付三百萬元，不可能在現場交付，可能另外有交付支票，既然有寫交付保證金三百萬元，應該有付，不知上訴人有與被上訴人合買系爭五七四地號土地之事等語（見本院卷㈡第一一四、一一六頁），顯與證人李秉昇所證述之情節不同，而證人黃秋榮係建築師事務所負責人（見原審卷第九五頁、本院卷㈡第一一二頁），與兩造間均無法律上利害關係，自應以證人黃秋榮所為之證言較為真實可信。再經徵諸證人李秉昇於代筆書立系爭合建契約書時，對非屬契約重要部分之地磚如何選擇等瑣細事項如有增刪，均詳細列載增刪之字數，並由雙方蓋章確認（見原審卷第六一頁反面、六三頁反面、六五頁），足見雙方於訂約時態度至為嚴謹慎密，若上訴人確無交付該保證金三百萬元，衡情被上訴人之被繼承人莊烟應無任何理由不要求將系爭合建契約書所約定之保證金五百萬元予以刪除而更正為二百萬元。
㈣雖被上訴人又云，上訴人在另案原審八十五年度重訴字第八十七號兩造間請求履
行契約事件審理中及新竹市香山區公所調解委員會進行調解時曾謂其保證金為二百萬元，固據其提出該事件準備程序筆錄及調解委員會通知書為證（見原審卷第五二頁反面、一三六頁），惟據上訴人陳稱上開事件起訴及調解時，因請求返還該保證金三百萬元之條件尚未成就，祇有請求返還其中保證金二百萬元之條件已成就，故先請求該二百萬元，另三百萬元保留而未提出，非謂全部保證金僅有二百萬元而已（見本院卷㈡第一五六、一九七頁），核與系爭合建契約書第四條第二項所約定保證金二百萬元之退款辦法相符，亦難據為有利於被上訴人之認定。㈤系爭三百萬元之支票一張雖上訴人係於系爭合建契約書訂立前之八十二年十一月
二十六日即已交付，並非於訂約當時交付，有如前述，惟據上訴人陳稱：因雙方先口頭約定，故先行交付，徵諸系爭合建契約書訂立時所附分配房屋、地下室車位及價目表等附件（見原審卷第五九頁反面、六六至七一頁），據證人黃秋榮在本院到場證稱，黃萬春亦係在訂約前，即已委託伊畫製上開圖表等情節（見本院卷㈡第一一五頁），足證上訴人所主張因訂約前雙方有口頭約定，故伊始先行交付前開三百萬元之支票一張，惟其票載發票日則係在系爭合建契約書訂立後之八十二年十二月三十日，作為履約保證金，亦甚符合常情。
四、上訴人確有交付三百萬元與莊烟之夫黃萬春，作為履約保證金，該保證金雖未約定退還期限或條件，惟據證人黃秋榮在本院到場證稱，係為保證契約之履行（見本院卷㈡第一一四頁），自應於上訴人依約履行系爭合建契約，完成合建工程時退還。雖被上訴人對於系爭合建之房屋，上訴人是否有按圖施工及有無逾期，固有爭執，並抗辯上訴人違約，拒不會同辦理申請消防檢查，惟查上訴人就其所合建之房屋已依約於八十六年一月二十九日通過主管機關檢查，並取得使用執照之事實，已為另案最高法院八十七年度台上字第二一四一號兩造間請求履行契約事件確定判決所認定之事實，有該確定判決足據（見本院卷㈡第八五至八八頁），足證上訴人已就系爭合建契約依約履行完畢，則上訴人自得請求返還其前已付之保證金三百萬元。
五、綜上所述，上訴人基於系爭合建契約之約定及繼承法則，請求被上訴人連帶給付三百萬元及自本件起訴狀繕本送達之翌日即八十九年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十三日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官鄭威莉法官劉清景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年五月十九日
書記官高澄純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。