裁判字號：臺灣高等法院91年上字第637號民事判決
裁判日期：民國92年05月13日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第六三七號
上訴人甲○○訴訟代理人 簡坤山 律師被上訴人清石營造有限公司法定代理人 俞勝宜 訴訟代理人 林世超 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十六日臺灣宜蘭地方法院八十八年訴字第三二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於備位之訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百六十三萬三千零五十七元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計付利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外補稱：㈠被上訴人於民國（下同）八十四年向原審共同被告交通部公路總局第四區養護工
程處（下稱第四區工程處）承包「台九線二三一Ｋ＋八六０壽豐平交道改善工程」（下稱系爭工程）實係上訴人向被上訴人「借牌」投標承包所得，否則上訴人何須代繳九百三十萬元之押標金及一千餘萬元之履約保證金？而被上訴人何須將所領得工程款扣除借牌對價（即百分之三點五之管理加百分之五之稅金）餘款逐期給付上訴人呢？㈡ 黃鐙禾 於電話中已承認係「借牌」，上訴人並提出所僱用工人之薪資報表及統一
發票以供被上訴人報稅，是上訴人與黃鐙禾私人間並無承攬關係，原審徒憑證人黃鐙禾諸多瑕疵之證詞，為上訴人不利之認定，殊有未合。
㈢依系爭工程契約附件即施工補充說明書第二十七條可見系爭工程係「實做實算」
，而第四區工程處所發結算驗收證明書亦記載「依實作數量結算」，被上訴人所辯本工程係以「總價承包」，自非有據被上訴人自得就系爭工程驗收時短估、漏估之工程數量價款，請求第四區工程處補發工程款，被上訴人怠於為之，應準用民法第五百四十四條規定負賠償責任。
㈣上訴人係基於「借牌契約」即委任關係與類似次承攬契約之無名契約而為請求，
並無民法第一百二十九條第二款規定二年時效之適用，又系爭工程於八十七年四月十三日驗收合格，始得請求尾款，距上訴人起訴時（八十八年九月二十九日）亦未逾二年。
三、證據：除援用原審立證方法外補提出統一發票四紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人公司例由公司股東個人以公司名義承包工程本件亦係由股東黃鐙禾承包
後轉包（次承攬關係）予上訴人，此由黃鐙禾與上訴人電話錄音帶陳述，與被上訴人公司董事長並不認識，且上訴人以黃鐙禾為相對人，連續聲請鄉鎮公所調解三次可知，被上訴人與上訴人並無關係。
㈡系爭工程係「總價承包」並非「實做實算」，且上訴人於估驗、複驗時均在場，
如有短估，或漏估，何以未及時提出聲請或聲明異議？又承攬報酬請求權時效僅二年，上訴人於時效消滅後，請求損害賠償自有未合。
㈢表見代理人須有對外足以使人認其為本人之代理人之表象始足當之，上訴人於電
話錄音中自稱：「我是向你接觸，也不認識董事長，你當初牌要借我時，也沒提到他。你說你同意就好，也沒有說要他同意」、「我向你借牌你賺了幾百萬元，怎會沒賺」及黃鐙禾在電話錄音中所稱：我自己本身賠了多少你知道嗎？你都沒考慮，講我對你犧牲有多大，那都是誰出的錢，都是我出的，你以為阮都沒關心你嗎？」等語，上訴人多次向鄉鎮公所聲請調解，均以黃鐙禾為相對人足見無論轉包或借牌，均係與黃鐙禾合意，黃鐙禾在過程中均未表示係代理被上訴人為之，亦無表見代理之適用。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提出㈠公司股東開立發票明細表四件㈡公司會議紀錄㈢系爭工程銷項憑證明細表及支付明細表，履約差額明細表各一件㈣一般擋土牆施工說明書及施工說明書總則各一紙（節本）㈤公司變更登記事項卡一件㈥其他訴外人統一發票五八紙㈦聲請調取冬山鄉蘇澳鎮公所調解卷㈧函請第四區工程處查明檢附系爭工程開標紀錄㈨函請第四區工程處查明系爭工程初驗、複驗時是否會同上訴人參加，驗收後結算數量金額之依據為何？理由
一、被上訴人起訴主張，伊向被上訴人借用公司牌照承包第四區工程所發包之系爭工程，該工程於八十六年八月十八日施工完畢並經被上訴人與第四區工程處辦理驗收結算完成，惟因有部分工程項目於結算時，短估、漏未估算或屬追加工程，尚有工程款四百八十萬一千零九十五元未付，因被上訴人與第四區工程處結算未經伊同意，伊亦不知情，嗣經伊催請被上訴人向第四工程處請求付款，被上訴人拒不配合，被上訴人顯有違反「借牌」無名契約之委任事務致伊受損害四百六十三萬三千零五十七元（即扣除百分之三點五之管理費後）爰依民法第五百四十四條及債務不履行之規定，請求判命被上訴人如數給付及加付法定遲延利息。（上訴人原審先位之訴另基於代位權請求判決命第四區工程處給付被上訴人同上承攬報酬款由伊代位受領，原審為上訴人敗訴判決，未據上訴人聲明不服。）
二、被上訴人則以伊並未出借牌照與上訴人使用，被上訴人公司例由公司各股東以公司名義投標承包工程施作，公司於領得工程款後依慣例扣除營業稅五％，管理費三點五％，餘款即交予該股東，本件亦是如此，被上訴人公司僅係依股東黃鐙禾指示，於扣除八．五％後將餘工程款匯入上訴人帳戶，兩造間並無借牌契約，且被上訴人與第四區工程之系爭契約係「總價承包」，並非「實做實算」，何能於驗收結算後再事請求，況驗收程序初驗、複驗時上訴人均在場，若有短估、漏估等情何以未當場指明等語置辯。
三、上訴人主張兩造間訂立借牌契約，無非以其提出被上訴人每期匯撥工程款之憑證單四紙及蘇澳地區農會存摺一件、存證信函一件、第四區工程處退還工程履約保證金申請單一紙、請款單三紙、黃鐙禾電話錄音帶及譯文各件為證，（見原審卷第一宗第二十頁至第四十二頁，第一０四頁至第一０七頁，第二０六頁至第二一０頁）被上訴人對上開證物形式真正雖不爭執，惟否認兩造有任何契約關係存在思表示合致為前提，查本件上訴人所主張之「借牌」並無書面契約，為上訴人所自陳（見本院卷第一宗第五十頁）依上訴人所提出八十八年三月二十一日其與黃鐙禾之錄音帶及其譯文以觀：被上訴人公司股東黃鐙禾雖曾稱：你既然用我們的牌等語，然上訴人一再自稱：我是向你接觸，也不認識董事長，．．．你（指黃鐙禾）當初牌要借我的時候也沒提到他（董事長），你說你同意就好，也沒有說要他同意，．．．我是向你借的，也沒有跟別人借，你們清石幾個股東我也不知道等語，顯見與上訴人接洽之對象唯是黃鐙禾個人而已，黃鐙禾並未表示以公司名義出借牌照上訴人復指稱：你百分之三點五之稅金花得完嗎？而黃鐙禾亦對曰：稅金公司賺一點沒錯，我自己本身賠多少，你知道嗎？．．．你都沒考慮，講阮對你犧牲多大，那都是誰出的錢，那敢叫公司出，都是我出的等語，顯見黃鐙禾係個人負擔盈虧，（見原審卷第一宗第二０八頁至第二一０頁）上訴人起訴前於八十八年三月十五日、三月十八日分別向冬山鄉蘇澳鎮公所聲請調解，其聲請書亦分別記載：「本人與黃先生借用營造公司標得公路局四區（下略即系爭工程）現已完工結算，結算時第四區工程處漏估，請黃先用用印後以便申覆」「聲請人於民國八十四年以對造人所有營造牌承包（系爭工桯），因該工程款發包機關作業須要以對造人營造廠名義申請時，對造人不願意蓋章，致聲請人無法領取追加工程款」各等語，且均以黃鐙禾個人為相對人（或對造人），此業經本院調取冬山鄉調解委員會八十八年民調字第十六號卷及蘇澳鎮調解委員會八十八年民調字第一一七號調解卷核閱無訛，亦可佐證當時提供牌照與上訴人使用者，係黃鐙禾個人，核與證人黃鐙禾原審到庭證稱：「系爭工程是我承包的」、「甲○○是工地負責人，是我派甲○○去當工地負責人，甲○○是在作鋼筋，他說願意與我一起合作，作工地負責人，但是鋼筋、鐵模，都讓他做。：：清石公司沒有借牌給甲○○。當時因顧慮他要作工地負責人，鐵模的價值很高，故我與他談條件，故要他繳本件履約保證金及押標金，所以是他出的以示負責，：：公路局會把工程款匯給清石公司，理論上公司匯給我後，我會再匯給甲○○，我為了省事，才請公司小姐直接匯給甲○○」等語相符。（見原審卷第一宗第九五頁，第二宗第一０七頁）參酌被上訴人所提出其各股東承包工程明細表及業績明細表（即被上證二、三號）及股東會議議決對於「黃鐙禾股東不動產出售保留，所有工程保固金凍結，現金部分依比例退還」等採取追償責任之措施，有股東會議決議紀錄一件可參（均見本院卷第一宗第一０一頁至第一０六頁）足見證人黃鐙禾所陳係伊承包（即股東承包履約保證金及押標金係其與上訴人洽談合作之條件）尚非虛構，而被上訴人既係依黃鐙禾指示將扣除管理費、稅金外之工程款匯撥予上訴人，自難僅以前揭上訴人所提出之存摺，每期匯款憑證單及退還履約保證金之申請書，即逕認兩造有借牌契約。上訴人雖另提出由伊所經營之振年實業社開立統一發票交被上訴人報稅為論據（見本院卷一宗第一九七頁），然查工商業界跳開統一發票以避稅世所常見，被上訴人以黃鐙禾並未開設公司無法開立統一發票抵稅，因此所有統一發票均跳過黃鐙禾而直接開予被上訴人，即上訴人所找之下包亦跳過上訴人而直接開給被上訴人，並據被上訴人提出統一發票五十八紙為證（見本院卷第一宗第二一三頁至第二四一頁）此等統一發票之出具者如振擷企業社，固道瀝青混凝土公司龍祥營造公司， 楊金城 ，鳳城營造公司，均係因系爭工程而有交易往來，亦為上訴人所不否認，此對照上訴人所提憑證單可知（原審卷一宗第二十三頁）（其餘統一發票見本院卷一宗第二一三頁、第二二三頁、第二二四頁、第二二九頁、第二三二、第二三三頁）何能以振年實業社開立統一發票予被上訴人，即認兩造有借牌契約，又黃鐙禾當時縱令為被上訴人總經理，惟查被上訴人公司例由公司股東以公司名義承包工程已如前述，參酌前揭錄音帶上訴人與黃鐙禾之對話，黃鐙禾並未以總經理之身分與上訴人為交易行為，且雙方有糾紛時，亦以黃鐙禾為聲請調解程序之相對人，客觀上並無足以使人誤信黃鐙禾係被上訴人之代理人之表象，又被上訴人雖為土木工程之承包業，兼經營及投資（見本院卷一宗第一二八頁公司變更登記事項卡）惟「出借牌照」之行為，無非係為借用者規避資格限制或其他行政規章，亦難謂當然為前揭「承包業務」範圍內，尤難謂係總經理之當然職權，何能逕認為其為被上訴人之表見代理人。亦難令被上訴人負「借牌」契約當事人之授權責任。至於證人 李木溪 、 林萬黨 均僅能證明各為上訴人之下包，（見原審卷一宗第一五七、第一五八頁）均不足以為是否與被上訴人有借牌契約之認定依據。
四、被上訴人既不能證明其與被上訴人有借牌契約存在之事實，被上訴人自無須對上訴人負民法第五百四十四條義務及債務不履行之責任，更遑論系爭工程是否短估、漏估或追加工程未予計價等情事，是以上訴人主張被上訴人應給付四百六十三萬三千零五十七元及加付法定遲延利息尚有正當有據。
五、從而原審就備位之訴為上訴人敗訴判決並駁回其假執行之聲請，即無違誤，上訴論旨，仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
六、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，經審酌後，認為與本判決結果不生影響爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十三日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官許文章法官吳謀焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年五月十四日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。