裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第57號刑事判決
裁判日期：民國92年07月29日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上易字第五七號Ｃ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度易字第二八四號中華民國九十一年十二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第二六一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參百元折算壹日。
事實
一、丁○○係鑫泰投資顧問有限公司之業務員，為從事居間轉讓股票業務之人，於民國(下同）八十九年間，因中華電信股份有限公司（下簡稱中華電信）擬進行民營化，欲行釋出部分股票由員工認購，遂媒介不知情之中華電信嘉義營運處專員甲○○（已不起訴處分）與戊○○、乙○○，約定由甲○○轉讓十張股票予戊○○，一張予乙○○，交易價格為每張新台幣（下同）九萬八千元，丁○○每張從中抽取二萬八千元謀利，約定後戊○○及乙○○遂委託戊○○之妻丙○○於八十九年四月七日交付面額為三十二萬三千四百元之支票予丁○○以為定金，並於八十九年五月三十一日簽定股票轉讓合約書，丙○○遂再於交付面額為七十五萬四千六百元之支票予丁○○為尾款，詎丁○○於前開支票兌現後，竟僅支付六十三萬元，尚欠十四萬元未交付予甲○○，而侵占為己有，嗣因戊○○及乙○○遲遲未取得股票，發覺有異，提出告訴，始知上情。
二、案經戊○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人被告丁○○矢口否認有上揭業務侵占之犯行，並辯稱：上開兌現之票款，我都有交給甲○○，係甲○○未履行合約云云。經查：
（一）證人丙○○於原審調查時證稱：「他來找我們時，是以鑫泰顧問公司的人來跟我們接洽：：」等語（見原審卷第十四頁），證人甲○○亦證稱：「被告說自己是鑫泰公司業務員：：」等語（見原審卷第四十一頁），且被告丁○○於本院審理時亦供稱：「我是鑫泰投資顧問有限公司之業務員，不是負責人」等語（見本院九十二年三月二十五日審判筆錄），且被告向丙○○收款後確交付鑫泰投資顧問股份有限公司之客戶戊○○委託購買書並於經辦人處簽名，及客戶乙○○之委託購買書各一紙，有該等委託購買書附卷可查（見發查字第一八０號卷第三頁、他字卷第十八頁反面），堪認被告係從事居間轉讓股票業務之人，甚為明確，被告於原審調查時否認係以此為業，顯係卸責之詞，不足採信。
（二）被告丁○○坦承於上開時間有居間媒介戊○○、乙○○等向甲○○購買中華電信之股票計十一張，交易價格為每張九萬八千元，其每張從中抽取二萬八千元謀利，及其有收取自戊○○、乙○○委託之丙○○交付面額三十二萬三千四百元、七十五萬四千六百元之支票並兌現，惟事後甲○○並未將該十一張股票轉讓予戊○○、乙○○等情不諱，參以證人丙○○於原審證稱：我們（指戊○○及其妻丙○○）買十張股票，付定金時被告簽委託購買書給我們的，因乙○○也要買一張，她給我二萬九千四百元現金，所以我們一併先付定金一張支票面額為三十二萬三千四百元給丁○○，然後被告就去找甲○○寫買賣契約書，簽好後我們再把尾款給被告，尾款我們也是開世華銀行面額為七十五萬四千六百元之支票，但我們沒有收到股票等語（見原審卷第十三、十四頁），復有支票影本二張在卷足憑（見他字卷第十頁反面、第十一頁反面），堪認證人丙○○確實支付上開全部價款予被告無訛。
（三）證人甲○○於偵查、原審及本院調查時稱：我有簽名於股票轉讓合約書、保管條及切結書，但不是與戊○○、乙○○同時簽的，我都不認識他們，我也沒拿到錢等語（見發查字第八二六號卷第二十三頁正面、原審卷第一一六頁、本院九十二年六月十八日訊問筆錄），而證人甲○○雖簽名於保管條上載稱：「本人戊○○於中華民國八十九年五月三十一日將現金壹佰伍拾萬元整，交於甲○○先生保管，恐口說無憑，特立此據為證：：」及「本人乙○○於中華民國八十九年五月三十一日將現金壹拾伍萬元整，交於甲○○先生保管，恐口說無憑，特立此據為證：：」等語，惟查，被告丁○○亦自承稱：「在未簽約時付了定金十萬元：：六月一日一次交給白先生六十七萬元」，足見被告並非於簽約之前即行完全交付七十七萬元給證人甲○○，更無如前揭保管書所載稱之一百五十萬元，自難僅憑證人白煌永曾於保管書上簽名則認被告已交付前揭七十七萬元予證人甲○○。再酌以被告於原審調查時亦稱：「第一次是十一張：：八張是六月一日以後，沒有給甲○○定金，在簽約完後全部五十六萬一次交給他：：」等語（見原審卷第五十七頁），足見依被告處理交易之模式，亦非先交付定金後始行簽約，亦難因證人甲○○於保管書上簽名即行認定證人甲○○已行收取定金。從而被告丁○○辯稱：本案在未簽約前已先付甲○○定金十萬元云云（見原審卷第五十七頁），非但為證人甲○○所否認，本院亦查無實據以實其說，無足採取。
（四）證人甲○○陳稱：曾經買賣兩次股票轉讓，其中第一次賣九張股票交易價金六十三萬元已給付完畢，第二次即本案之十一張股票交易價金被告未付給我等語（見原審卷第四十一頁、本院九十二年六月十八日訊問筆錄），然查證人甲○○先後兩次為股票轉讓，第一次應係本案之於八十九年五月三十一日賣十一張股票，第二次係於八十九年六月十三日賣八張股票，後者以每張股票出售證人甲○○實收七萬元計，被告應付證人甲○○之交易價金為五十六萬元，而非九張股票之六十三萬元，此有股票轉讓合約書六紙在卷足憑（見發查字第八二六號卷第六、十四頁、原審卷第六十六頁至第六十九頁），顯見證人甲○○因日久記憶漸糢糊致上開陳述難免部分失實，該六十三萬元應係第一次交易之十一張股票其中一部分之價金至明。從而本案之十一張股票交易價金其中六十三萬元，被告應有支付予證人白煌永無訛。
（五）證人甲○○雖於原審調查時證稱：「（問：第一次拿到錢有無簽收據給被告？）沒有」等語（見原審卷第一一四頁），此為被告所不否認，且被告於原審調查時自承稱僅有嘉市四信之戶頭，而經原審向嘉義市第四信用合作社調取丁○○之存提款明細，被告於八十九年六月一日並無提領任何金錢之紀錄，有該合作社存提款明細表一份附卷足稽（見原審卷第一一九頁至第一三二頁），被告辯稱：未簽約時付定金十萬元，八十九年六月一日一次交給甲○○六十七萬元，是以前客戶買股票的錢放在家裡，是傭金剩下來的部分，我以現有之現金交付予證人甲○○云云（見原審卷第四十頁、第一一七頁），惟查被告於八十九年五月八日至五月三十一日曾多次以提款卡或親自領取現金，倘被告手邊即有六十七萬元，其焉有再行領取現金之必要，是被告辯解，顯與常情有違，自難採信。因之，本案之十一張股票交易價金，被告共向證人丙○○收得一百零七萬八千元，扣除被告每張從中抽取二萬八千元，十一張股票傭金計三十萬八千元，剩七十七萬元係被告應交予證人甲○○，惟如上所述，被告已付證人甲○○之交易價金六十三萬元，尚有十四萬元未付予甲○○，而侵占為己有至明，其有為自己不法所有之意圖及侵占犯意，應堪認定。
綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。其事證明確，犯行堪以認定。
二、查被告丁○○係從事業務之人，侵占業務持有之物，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪。公訴人認被告係犯刑法第三百三十五條之罪，容有未洽，起訴法條應予變更。
三、原審認被告之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟（１）被告侵占業務上持有之款額，本院如上所述認定為十四萬元，原審則認定為七十七萬元，即有未合。且證人甲○○陳稱：曾經買賣兩次股票轉讓，其中第一次賣九張股票交易價金六十三萬元已給付完畢等語（見原審卷第四十一頁），該六十三萬元是否為給付本案之十一張股票交易之部分價金，抑係給付第二次之八十九年六月十三日交易八張股票之價金，如是後者，則證人甲○○上述陳稱係交易九張股票，其股票數目亦與此次八張有異，何者可採，原判決理由未予說明，顯有不妥。（２）又原判決論被告違反證券交易法部分之罪刑，惟此部分並未經檢察官起訴，且原判決理由亦未說明此部分是否與上開起訴論罪科刑之業務侵占部分有實質上或裁判上一罪之關係而為起訴效力所及，其遽予就此部分予以論罪科刑，顯係訴外裁判，有違背法令之不當。被告上訴否認犯罪，雖無可取；檢察官上訴指摘原判決論被告違反證券交易法之罪刑而有不當之處，為有理由，及原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品性，及其犯罪之動機、目的、手段、所侵占金額，所生之危害及犯後之態度等一切情狀，改量處被告如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金以三百元折算一日之標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十六條第二項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十二年七月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官黃三哲法官王浦傑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官蔡振豐中華民國九十二年七月三十一日附錄法條：
刑法第三百三十六條第二項：對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。