裁判字號：臺灣士林地方法院90年勞簡上字第7號民事判決
裁判日期：民國92年07月29日
裁判案由：給付薪資
臺灣士林地方法院民事判決九十年勞簡上字第七號
上訴人乙○○被上訴人中華職業高爾夫協會法定代理人 沈忠賢 訴訟代理人 吳宏山 律師複代理人 蔡坤鐘 律師右當事人間給付薪資事件，上訴人對於中華民國九十年七月十一日本院士林簡易庭九十年度士簡字第四二五第一審宣示判決提起上訴，並為訴之變更，本院判決如左：
主文上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人是人民團體法規範之社會團體，自應適用社會團體工作人員管理辦法規
定，因此被上訴人欲解聘上訴人，應經過理事會通過或事後提請理事會追認始生效力。
㈡證人 張德奎 、 黃光宣 及 劉克倫 均是被上訴人之員工，所為證詞有迴護被上訴人之
嫌。又證人黃光宣與上訴人係分別進行口試，並無證人張德奎所述同時向伊二人告知試用期之情形。上訴人亦未簽署如原審卷第二百三十頁之試用切結書。被上訴人既未提出試用三個月之證據，自不能於三個月內任意終止僱傭關係。縱認有三個月試用期間之約定，也應在該三個月之期間進行客觀評估，並非在三個月期間未滿即提前終止試用期。
㈢上訴人是應徵擔任企劃人員，與競賽新聞發布屬不同範疇，上訴人協助競賽文宣
是支援性質。又企劃能力高低之評定無法短期得知，被上訴人不能以主觀臆測上訴人之能力，而據以終止僱傭關係。
㈣被上訴人違法解僱上訴人，已侵害上訴人之就業權，並導致上訴人六萬元可預期之利益。
㈤被上訴人解僱上訴人之理由並不實在，其捏造不實情節逼迫上訴人離職，足以證
明被上訴人以「上訴人不勝任工作」之不實情節對外流傳，造成上訴人之名譽遭貶損甚明。
㈥爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害。
三、證據：援用在原審提出之立證方法，並提出剪報為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：㈠上訴人任職期間為民國八十七年十二月十四日起至同月三十一日。上訴人試用期間為三個月，每月薪資為三萬元。
㈡被上訴人係依人民團體法設立之社會團體，並不適用勞動基準法。依人民團體法
第一條規定：「人民團體之組織與活動，依本法之規定；其他法律有特別規定者，適用其規定」；社會團體工作人員管理辦法第二條規定：「社會團體工作人員之管理，除法律另有規定外，依本法之規定辦理。」，查民法債編第七節既然另有關於僱傭之規定，則本件僱傭關係自應適用民法債編之規定。
㈢民法第四百八十八條第二項規定：「僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的
定其期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。」，上訴人既提不出任何被上訴人不得隨時終止契約或有利於上訴人之習慣存在，則被上訴人於八十七年十二月三十一日通知上訴人表示終止兩造間不定期之僱傭契約，於法即無不合。
㈣上訴人於歷次開庭已供承「前三個月薪資三萬元，之後三萬五千元」，而社會上
一般僱傭契約之習慣，新進人員均有所謂之試用期間，本件被上訴人已告知上訴人三個月之試用期間，否則豈有於三個月後即調薪五千元之理。
㈤上訴人除對於企劃人員工作無法勝任外，另於於八十七年十二月二十九日至三十
一日未經請假而曠職三日，被上訴人以其違反職員手冊第十二條第二項之規定以及前揭民法之規定，自得終止僱傭契約。
㈥上訴人應舉證所受二個月薪資六萬元之損害，且縱有損害，因被上訴人並無違法
終止僱傭契約之情形，也無給付之義務。另被上訴人以電話通知上訴人終止僱傭契約，並未公告周知，在客觀亦無使上訴人之社會評價減損，亦不構成侵權行為。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出存證信函。理由
甲、程序方面：
一、按被上訴人之法定代理人於本件上訴後，在本院審理時，已由甲○○變更為沈忠賢，被上訴人嗣於九十二年一月二十七日依法聲明承受訴訟，經查於法尚無不合，自應准許，先予敘明。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形者，不在此限，民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十六條第一項定有明文。查上訴人起訴時原主張因遭被上訴人違法解僱，而受有二個月薪資共六萬元未付之損害，嗣於上訴後改主張因被上訴人侵害伊之就業權，而變更訴訟標的法律關係，以侵權行為法律關係請求該六萬元之損害及遲延利息，核上訴人請求之基礎事實與起訴時尚屬同一，其變更該部分之訴訟標的，其情形合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人其因熱愛高爾夫球運動，而應徵被上訴人所招募之企劃人員，經被上訴人錄用後，約定每月薪資為三萬元，並自八十七年十二月十四日起正式上班。上訴人嗣奉被上訴人之命支援台鳳公開賽比賽相關事務，因奔走賽場而不慎造成右足挫傷，賽後次日仍帶傷上班，協助整理比賽資料，嗣因傷勢加劇不得已請病假以治療足傷，詎被上訴人未經依法召開理事會進行議決，即於同年十二月三十一日以電話通知，表示「因本會政策變更，至明年五月賽季開打前，暫時不需要企劃人員」云云，將上訴人解僱，嗣又函稱：「能力未達工作所需之標準」、「無法‧‧勝任新聞發布工作」等不實言論。被上訴人解僱上訴人後，迄末支付上訴人自八十七年十二月十四日起至同年月三十一日止應得薪資一萬六千四百五十二元，且因而致使上訴人須另行謀職，至少受有二個月無薪資收入計六萬元之損害；另被上訴人捏造不實情節非法解聘上訴人，致上訴人名譽受重大打擊，依民法第一百九十五條規定，請求被上訴人給付十萬元之慰撫金，為此訴請上訴人合計應給付十七萬六千四百五十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並提出報紙廣告、診斷證明書、存證信函等為證。嗣經原審判決被上訴人應給付上訴人一萬六千四百五十二元之薪資及遲延利息（此部份未經被上訴人上訴，業已確定），而駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服而提起本件上訴，依民法侵權行為之規定請求被上訴人應再給付六萬元之就業權之損害，及以十萬元計算之名譽權損害，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人八十七年十二月十三日委由賽務組組長張德奎與上訴人面談，因上訴人表示其有十一年之球齡，熟悉電腦操作及文宣企劃，故決定予以錄用為企劃人員，其主要工作內容即在將上訴人之各項比賽活動對外宣傳、報導，且在面談當時已告知上訴人有三個月之試用期間。然上訴人不諳高爾夫球專業用語，以致新聞稿之描述迭有錯誤，亦未以電腦製作新聞稿，而僅以手稿紀錄，因上訴人能力未達工作所需標準，無法勝任職務，且尚在試用期間，經被上訴人當時理事長 呂西鈞 、主任秘書 朱淑卿 及張德奎共同決定不予錄用，由張德奎代表被上訴人以電話通知將上訴人予以解僱；上訴人藉機要求賠償二個月之薪資六萬元損害及名譽權損害精神損害十萬元，於法無據等語置辯，並提出新聞稿為證。
三、查被上訴人於八十七年十一月二十二日登報招募企劃人員，嗣接獲上訴人所寄之履歷表，即於同年十二月十三日由張德奎與上訴人面談，因上訴人表示其有十一年之球齡，熟悉電腦操作及文宣企劃，故決定錄用上訴人擔任企劃人員，上訴人自八十七年十二月十四日即開始上班，被上訴人後於八十七年十二月三十一日，以電話通知方式將上訴人予以解僱，嗣被上訴人為向上訴人說明解僱事由，遂寄發存證信函予上訴人，其上載明「台端（即上訴人）到任經本會試用二週後，發現台端之企劃撰文暨電腦運用之能力未達工作所需之標準，更於八十七年十二月二十三日起之『台鳳高爾夫公開賽』期間，顯露無法勝任兼重時效與內容之高爾夫賽事新聞發布工作」等事實，此為兩造所不爭執，復有報紙廣告、存證信函等在卷可按，自堪信為真實。
四、次查，被上訴人依人民團體法規定所組織之社會團體，並經內政部核准立案，亦為兩造所不爭，復有全國性及區級人民團體立案證書一份在卷可按。被上訴人既為人民團體，非屬勞動基準法第三條所定之應適用勞動基準法之行業，是兩造間之法律關係並無適用勞動基準法之餘地。而依社會團體工作人員管理辦法第二條已規定：「社會團體工作人員之管理，除法律另有規定外，依本法之規定辦理。」，經查，民法債編第七節既然另有關於僱傭之規定，則本件僱傭關係自應適用民法之規定，而無社會團體工作人員管理辦法之適用，自不待言。按民法所謂僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第四百八十二條定有明文，此為不要式契約，僅須當事人合意即可成立，本件兩造間既已約定被上訴人自八十七年十二月十四日起受僱於上訴人，擔任企劃人員，每月薪資為三萬元，則兩造間之僱傭契約即已成立。
五、依民法第四百八十八條第二項規定：「僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。」，關於本件兩造間之僱傭關係，參酌上訴人已自承張德奎曾告知前三個月，每月薪資為三萬元，自第四個月起則調整為三萬五千元等情，以及證人負責面試之張德奎已證稱：「面試時有告知上訴人說試用期三個月，並特別強調試用期薪水為三萬元，試用期通過後，會調為三萬五千元」（見八十九年一月十九日之言詞辯論筆錄，原審卷第一百九十八頁）；證人即同期面試之黃光宣亦證稱：「上訴人是前一日應試，伊是後一天面試，口試時張德奎有告知試用期三個月，剛開始試用期間三萬元，正式後為三萬五千元。」（見八十八年十一月十七日之言詞辯論筆錄，原審卷第一百七十九頁、第一百八十頁）；證人即被上訴人員工劉克倫亦證稱：「伊是文宣企劃人員，面試時主管曾說有試用期間，試用期能勝任工作，表現優異，即可通過試用期，據伊所知被上訴人所有工作人員均有試用期」等情（見訊問證人張德奎同日之筆錄，原審卷第一百九十六頁背面、第一百九十七頁），堪信被上訴人辯稱已告知上訴人有試用期間三個月等語，可以採信。按在契約自由之原則下，勞資雙方依工作特性，本得自由約定合理之試用期間，且在試用期間雇主自得就受僱人之工作能力、態度、人格特質、人際關係及協調能力等事項加以綜合評估，視其工作表現判斷受僱人能否勝任其所應徵擔任之職務，再決定是否於試用期滿後繼續僱用或在試用期滿前或屆滿之日終止僱傭契約，因此僱傭契約中兩造約定試用期間者，該僱傭契約之性質即應屬未定期限之契約。則依前開法條規定，僱傭契約之兩造均得隨時終止契約。查上訴人因不諳高爾夫球專業用語，以致新聞稿之描述迭有錯誤，亦未以新聞稿，而僅以手稿紀錄，被上訴人認上訴人能力未達被上訴人工作所需標準，無法勝任所應徵之職務，故決定予以解僱等情。上訴人對於被上訴人主張其在台鳳高爾夫球比賽完成時，因距截稿時間甚短，新聞稿無法以電腦完稿後再發送給各媒體之事實亦不否認，則被上訴人在綜合評估上訴人之工作表現後，認上訴人無法勝任須兼顧時效及內容之高爾夫賽事新聞發布工作，而在試用期間內據以終止兩造之僱傭契約，於法即無不合，上訴人主張被上訴人非法終止兩造間之僱傭關係云云，尚不足採。
六、按民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」依此規定分析，侵權行為之成立，應具備客觀要件有⑴自己的加害行為。⑵行為須不法。⑶侵害權利。⑷發生損害。⑸加害行為與損害有因果關係。主觀要件應具備⑴責任能力即侵權行為能力。⑵有故意或過失即意思責任等要件，若缺乏任一要件，均不足以構成侵權行為。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。經查，上訴人雖主張因被上訴人之終止僱傭契約而受有就業權之損害，惟上訴人始終未舉證以實其說，再參酌上訴人於本院訊問時已自承無法提出就業權之規定（見九十二年七月十五日之言詞辯論筆錄第二頁），又本院認被上訴人之前開終止與上訴人間之僱傭契約，並非不法，已如前述，則上訴人依侵權行為之規定請求被上訴人賠償兩個月之薪資損害即六萬元及法定遲延利息，即乏依據，應予駁回。
七、至於上訴人另本於民法第一百九十五條之侵權行為規定，主張被上訴人捏造不實情節而解僱上訴人，致上訴人名譽受有損害，請求被上訴人賠償慰撫金十萬元云云。因本院認被上訴人之終止僱傭契約，屬於試用期間綜合考量之結果，並無捏造不實之情節，應非屬不法之行為，亦核與民法第一百九十五條不法侵害他人名譽之情形有間，從而，上訴人訴請被上訴人賠償十萬元及法定遲延利息，顯屬無據，亦應駁回。
八、綜上，原審就該部分（上訴人十六萬元損害之請求）為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，核無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，已無關本件判決勝敗之判斷，爰不一一審究，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第一項、第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十九日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B審判長法官李玉卿~B法官王怡雯~B法官林政佑右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年八月七日~B法院書記官周霙蘭