裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3585號刑事判決
裁判日期：民國101年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3585號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林智誼選任辯護人劉世興律師上訴人即被告 蔡穎群 選任辯護人 魏憶龍 律師
林合民 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第769號，中華民國100年9月6日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第9157號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林智誼部分、蔡穎群被訴共同販賣第三級毒品罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
林智誼販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一編號二２所示之 愷他 命壹包（純質淨重玖柒玖點伍捌公克）、包裝如附表一編號二２、附表二所示物之包裝袋及插有門號0000000000號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張），均沒收；如附表二所示之ＭＤＭＡ壹佰顆均沒收銷燬。
蔡穎群共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 。扣案如附表一編號二１所示 之愷 他命壹包（純質淨重玖陸陸點壹零公克）、包裝如附表一編號二１所示物之包裝袋、插有門號分別為0000000000號與0000000000號之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話貳具（各含ＳＩＭ卡壹張）、插有門號0000000000號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）及販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳拾玖萬元，均沒收。
事實
一、蔡穎群綽號「黑皮」，於民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於95年5月18日以95年度桃簡字第1150號簡易判決判處有期徒刑三月，同年6月19日確定，於同年9月1日易科罰金執行完畢。
二、蔡穎群、 趙豫 宛（經原審通緝中）與林智誼三人，均明知愷他命（即Ｋ他命）為行政院衛生署公告列管之第三級毒品，不得販賣、持有；又林智誼明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦不得擅自持有、販賣。緣蔡穎群為圖自己可獲得免費施用愷他命之利益，竟與 趙豫宛 二人基於共同販賣愷他命之犯意聯絡，先於97年4月9日前某日，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，購入如附表一編號二１、２所示之愷他命共二大包，欲伺機出賣他人以牟利。適97年4月9日下午，家住苗栗縣之林智誼，因為賺錢養家，竟基於意圖販賣愷他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行動電話（含ＳＩＭ卡一張）撥打趙豫宛所有之門號0000000000號ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話（含ＳＩＭ卡一張），向其表示欲購買愷他命回苗栗販賣，趙豫宛告知愷他命一公斤要價新臺幣（下同）31萬元，雙方談妥後，趙豫宛即先以其所有之門號0000000000號ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行動電話（含ＳＩＭ卡一張）撥打蔡穎群所有之門號0000000000號ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話（含ＳＩＭ卡一張）聯絡蔡穎群，囑其備妥愷他命、別讓林智誼白跑一趟。同時，林智誼即以2000元之價格，委由不知情之友人 吳振豪 （經檢察官另為不起訴處分確定在案），駕駛其所有之車號0000000號之自小客車，搭載林智誼自苗栗出發前往 趙豫宛斯 時所居住、位於桃園縣桃園市○○路○○○號之「全球檳榔攤」，於當日晚間11時許抵達後，趙豫宛向林智誼稱愷他命一公斤僅向其收取29萬元即可，另2萬元其可購買ＭＤＭＡ以搭配愷他命出售圖利，林智誼竟認此舉可行，即擴大其販賣毒品牟利之意圖，同意一次向趙豫宛購買共值31萬元之愷他命及ＭＤＭＡ二種毒品以供己順利脫手賺取差價，並當場交付現金共31萬元予趙豫宛，趙豫宛隨即先向姓名、年籍不詳，綽號「 老王 」之成年男子，購入如附表二所示之第二級毒品ＭＤＭＡ一百顆後，以2萬元出售給林智誼並於檳榔攤內先交付之，趙豫宛再以其所有之上開0000000000號行動電話與蔡穎群持用之前揭行動電話聯絡，要蔡穎群儘快返家準備好林智誼購買的愷他命數量，會帶林智誼至其住處後，即與林智誼、不知情之吳振豪，共乘吳振豪之上開自小客車，於翌（10）日凌晨零時30分許，至蔡穎群位於桃園縣桃園市○○路○段○○○號5樓之住處，在吳振豪的陪同下，林智誼以現金29萬元之價格當場向趙豫宛、蔡穎群購得由蔡穎群事先藏放在紅色鞋盒內、再以手提紙袋盛裝、如附表編號二２所示之愷他命一大包（純質淨重979.58公克）後完成交易。
三、因趙豫宛早已經檢察官依法向臺灣桃園地方法院法官聲請通訊監察獲准，是前揭林智誼與趙豫宛雙方談妥毒品交易事宜後，趙豫宛撥打蔡穎群聯絡之手機通話內容亦為警於監聽過程中查覺，檢警即埋伏在蔡穎群住處樓下，待林智誼購得如附表編號二２所示之愷他命一大包、與吳振豪一同下樓、搭車欲離開之際，為警攔查，並於吳振豪的前揭自小客車副駕駛座處，查扣林智誼甫購得、如附表一編號二２所示之愷他命一大包，在前置物箱內扣得如附表二所示之第二級毒品ＭＤＭＡ一百顆，在林智誼身上查獲其所有之前開0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張）；再經林智誼之供述後，於蔡穎群住處執行附帶搜索，共計查扣⑴蔡穎群寄藏如附表一編號一所示之愷他命六大包（此部分涉犯寄藏禁藥罪，原審判處有期徒刑一年，經蔡穎群提起上訴，於100年12月29日撤回上訴而確定），⑵蔡穎群與趙豫宛合購、未及出售、如附表一編號二１所示之愷他命一大包（純質淨重966.10公克），⑶林智誼所交付之現金31萬元，⑷趙豫宛所有之0000000000號、0000000000號行動電話（各含ＳＩＭ卡一張）二具，及⑸蔡穎群所有之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張）等物，而得悉上情。
四、案經海巡署北部地區巡防局新竹機動查緝隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨於原審審理中當庭追加起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：本案檢察官原起訴上訴人即被告蔡穎群所為寄藏禁藥犯行部分，經原審判刑在案，被告蔡穎群不服原判決提起上訴後，於本院100年12月29日準備程序中當庭撤回關於寄藏禁藥罪部分之上訴，有其具名之撤回上訴狀一紙附卷可稽（見本院卷第79頁），是本件被告蔡穎群被訴之寄藏禁藥罪部分已告確定，自均非本院之審理範圍所及，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告林智誼、蔡穎群及其等之選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）被告林智誼販賣ＭＤＭＡ及愷他命部分─
１．訊據被告林智誼，對其係為圖販賣毒品之利潤因而透過趙豫宛，購入如附表一編號二２所示之愷他命一公斤價29萬元、如附表二所示之ＭＤＭＡ一百顆要價2萬元，並在趙豫宛的檳榔攤內共計交付31萬元予趙豫宛，分別在檳榔攤內先拿到ＭＤＭＡ，隨後又在蔡穎群家取得愷他命一大包之事實，業據被告林智誼於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見97年度偵字第9157號偵查卷㈠【下稱偵查卷㈠】第48頁、第204頁，本院卷第76頁反面、第113頁）。
２．被告林智誼之上開自白，核與證人即同案被告趙豫宛於偵查中及原審審理時以證人身分具結後證稱：林智誼於97年4月9日那天約下午4、5點打電話向我詢問買毒事宜，我先與蔡穎群電話聯絡確認有無準備好毒品要賣給林智誼，等林智誼到了檳榔攤後，我就向他表示愷他命一公斤只算他29萬元，這是被查獲前我到蔡穎群家，蔡穎群跟我說的價錢，又因為林智誼身上有31萬元，並問我還有沒有ＭＤＭＡ，我就到樓下打電話給老王，由老王及蔡穎群分別準備ＭＤＭＡ一百顆價2萬元及愷他命一公斤價29萬元，林智誼交付給我31萬元現金後就取得準備好的ＭＤＭＡ一百顆及愷他命一公斤等語（見偵查卷㈠第213頁至第216頁，97年度偵字第9157號偵查卷㈡【下稱偵查卷㈡】第8頁至第11頁，原審卷㈠第207頁以下）之證述內容大致相符，而證人趙豫宛之前揭證詞，亦有證人趙豫宛所有之0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話、綽號黑皮之被告蔡穎群聯絡要如何交付愷他命之通訊監察錄音譯文在卷可佐（見偵查卷㈠第172頁至第174頁），證人趙豫宛之證詞當非虛妄。
３．又，與被告林智誼同行之友人即證人吳振豪亦於偵查及原審審理時具結證稱：我在開私人的白牌計程車，97年4月
9日晚上10點多，我確實有依林智誼的要求，以2000元的車資自苗栗駕車載他到桃園的全球檳榔攤找他的朋友趙豫宛，在檳榔攤時有聽到他們說便宜1、2萬元，也看到林智誼拿31萬元給趙豫宛，接著我又載林智誼與趙豫宛至桃園市○○路○段○○○號5樓找我不認識的蔡穎群，在檳榔攤時有看到林智誼先拿一大疊的千元鈔票給趙豫宛，到了上址
5樓，又看到趙豫宛拿這一大疊的千元鈔票給蔡穎群，蔡穎群就拿了一個紅色的鞋盒放在紙袋子內交給林智誼，林智誼沒有打開鞋盒，我們就直接走了，後來上車後警察就來了等語（見偵查卷㈠第115頁至第121頁、第207頁至第210頁，偵查卷㈡第24頁，原審卷㈠第160頁至第167頁），復有：⑴上開自被告林智誼乘坐、吳振豪駕駛之自小客車副駕駛座上所查扣、以紅色鞋盒包覆之如附表一編號二２所示之白色晶體一大包，⑵如附表二所示、在被告林智誼所乘坐之上開自小客車前置物箱內查扣之橘紅色圓形藥錠ＭＤＭＡ一百顆，⑶在被告蔡穎群住處扣得之現金31萬元，及⑷扣案之被告林智誼所有之門號0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡一張，見偵查卷㈠第67頁照片所示）等物，證人吳振豪之證述內容亦有卷內證據可資相佐。
４．再者，警方上前攔查被告林智誼所乘坐、證人吳振豪駕駛之上開自小客車後，分別查獲：
⑴在自小客車副駕駛座上扣得如附表一編號二２所示、放
在紅色鞋盒內之白色晶體一大包，經送鑑定驗前毛重10
03.60公克（包裝重4.02公克），取0.18公克用罄，餘
999.40公克，檢出三級毒品愷他命成分，純度約百分之九十八，驗前純質淨重約979.58公克。
⑵在該自小客車前置物箱內查扣如附表二所示之橘紅色圓
形藥錠共一百顆，外觀形態均相似，隨機抽取一顆磨混鑑定結果認：一百顆總淨重30.05公克，取0.2公克鑑定用罄，總餘29.58公克，檢出二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸）成分，純度百分之五十二，驗前總純質淨重約15.62公克。
此有內政內政部刑事警察局於97年5月6日出具之刑鑑字第0970055299號鑑定書一紙在卷可稽（見偵查卷㈡第42頁），是警方在被告林智誼所乘坐之車上所分別查扣之白色晶體及圓形藥錠，確分別為愷他命及ＭＤＭＡ無訛。適足認被告林智誼之前揭欲販賣愷他命及ＭＤＭＡ而向同案被告趙豫宛、被告蔡穎群二人販入愷他命與ＭＤＭＡ之自白，確與事實相符。
５．按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之（95年台上第5014號判決意旨參照）。被告林智誼坦承其係因急於賺錢，雖然還沒有想清楚要以何價格賣出，但找趙豫宛買毒品時就是為了要販賣賺錢養家等語（見本院卷第76頁反面、第92頁反面、第113頁），且其既已交付現金31萬元予同案被告趙豫宛，又自同案被告趙豫宛處取得等值之2萬元ＭＤＭＡ、自同案被告趙豫宛與被告蔡穎群處取得價值29萬元之愷他命，堪認被告林智誼於販入ＭＤＭＡ與愷他命之初即有販賣以營利之意圖無訛。
６．綜上所述，本件此部分之事證已臻明確，被告林智誼一次販賣ＭＤＭＡ與愷他命二種毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
（三）被告蔡穎群販賣愷他命部分─訊據被告蔡穎群固不否認其綽號叫「黑皮」，且曾為同案被告趙豫宛保管過如附表一編號二１、２所示之愷他命二大包，林智誼於為警查獲前亦有與吳振豪一起隨同趙豫宛到其住處，惟矢口否認有何與趙豫宛共同販賣愷他命之犯行，辯稱：愷他命是趙豫宛賣給林智誼的，與我無關，本件是趙豫宛於案發前兩天帶著二大 包愷 他命來我住處寄放，我只是單純借地點讓他存放愷他命，我的好處是可以隨意施用這些愷他命，但我沒有跟他一起販賣云云。惟：
１．經查，⑴警方因在被告蔡穎群之住處樓下攔查被告林智誼與其友
人吳振豪，並在車內扣得上揭毒品後，由被告林智誼之供述得知其甫在被告蔡穎群之住處完成毒品交易，即至被告蔡穎群之住處執行附帶搜索，扣得七大包之白色晶體，此為被告蔡穎群所不否認（扣案附表一編號一所示之愷他命六大包，係被告蔡穎群於94年3月間至4月初某日，受姓名、年籍不詳綽號「 漢武 」及名為「 黃仲偉 」之成年男子之託，代為寄藏於其上開住處等情，業經原審認定後判刑確定在案，此部分扣案之六包愷他命與本件被告蔡穎群是否販賣第三級毒品之認定無涉）。
⑵警方在被告蔡穎群住處所查獲之七大包白色晶體即：如
附表一編號一所示六包及附表一編號二１所示一包，所被查扣之位置確有不同，二者係分開存放，前者（六包）放在被告蔡穎群住處房間的衣櫥內，後者（一包）則放在被告蔡穎群住處客廳電視櫃旁的櫥櫃內，衣櫥內的六包是裝在一只基隆「 李鵠 鳳梨酥」的袋子內，上面還有放著類似輕便雨衣的東西，是一公斤、一公斤包好的，客廳查扣的那一公斤是用一個夾鏈袋包裝著，外面沒有再另外包裝著等情，已據證人即當日執行附帶搜索之海巡署查緝員 蘇雍翔 於原審審理時結證在卷（見原審院卷㈠第152頁），核與被告蔡穎群陳述其藏放白色晶體的位置相符。
⑶此七包白色晶體，經送鑑定後發現：附表一編號一（合
計六大包）與附表一編號二１（一大包），經鑑定機關編號為Ａ1至Ａ7，檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重6970.97公克（包裝塑膠袋總重約70.71公克）隨機抽取編號Ａ1鑑定。編號Ａ1淨重1002.85公克，取0.39公克鑑定用罄，餘1002.46公克，檢出三級毒品愷他命成分，純度約百分之九十八。依據抽測純值度，推估編號Ａ1至Ａ7均含愷他命之驗前總純質淨重為67
62.65公克，此有內政內政部刑事警察局於97年4月30日出具之刑鑑字第0970055303號鑑定書一份在卷可稽（見偵查卷㈡第36頁）。
⑷是以，警方在被告蔡穎群住處扣得之七大包白色晶體確均為愷他命之事實，首堪認定。
２．復查，就本件查獲之經過，證人蘇雍翔於原審審理時亦已具結證稱：本件是由桃園地檢署檢察官取得監聽票，對趙豫宛所使用的0960行動電話及綽號黑皮持用的0938門號進行監聽，當時還沒有特定蔡穎群的身分，只知道是綽號黑皮的人及其住處，但已知道趙豫宛的姓名；當天我們是從監聽電話發現他們在聯絡販賣毒品的事情而臨時決定到現場，當時已查出黑皮住在那邊的大樓，林智誼與蔡穎群交易是使用我們沒有監控的電話，但是趙豫宛打電話給蔡穎群告知有朋友要向他買毒品，他要求蔡穎群先準備好，不要漏氣，所以我們得知林智誼在4月9日晚上10點多要去跟蔡穎群買毒品，他們是同日晚上7點多聯繫的，告訴趙豫宛說他10點多會上來桃園，我們是到趙豫宛經營的檳榔攤附近埋伏，當天檳榔攤只有一台白色喜美轎車停在那裡，經查詢車牌所有人發現是苗栗的車牌，現場有看見趙豫宛、林智誼、吳振豪三人大約在晚上11點左右從檳榔攤出來，一起上白色喜美的車子，那檳榔攤是位在一間四層樓的透天厝，一樓在賣檳榔。他們到蔡穎群住處時約晚上11點半左右，三個人都有上去，約半個鐘頭後在凌晨零點左右下來，下來時只有吳振豪與林智誼二人。因為上去時三個人的手上都沒有提東西，下來之後坐在副駕駛座的那個人手上有提手提紙袋，我們認為那裡面應該是裝毒品，我們就上前攔檢，在紙袋裡面發現一個鞋盒，鞋盒裡面裝有一公斤的愷他命，在副駕駛座前方的置物箱查到ＭＤＭＡ，是一拉開置物箱就看得到；林智誼他們說毒品從170號5樓拿出來的，所以我們就上去查緝，當時在蔡穎群住處還有趙豫宛，在現場查扣將近七公斤的愷他命及31萬元的現金，現金和一筆帳冊是從趙豫宛身上的包包內查扣，當時蔡穎群說七包毒品都是他的，趙豫宛當場什麼話都沒有說，我問趙豫宛毒品是他的嗎，他說不是，帶回警局後訊問時，林智誼說他用31萬元直接向趙豫宛購買愷他命與ＭＤＭＡ，ＭＤＭＡ是以一只小夾鏈袋裝著被查獲。關於查扣現金及證物部分，趙豫宛在警詢中有說他身上的31萬元，有29萬元是向蔡穎群借的，現場查扣的東西除了愷他命七公斤及二具行動電話外，都是從趙豫宛身上查扣等語明確（見原審卷㈠第148頁至第160頁）。證人吳振豪亦於偵查中及原審分別就其搭載林智誼北上、至檳榔攤後再至蔡穎群住處、取得鞋盒後下樓未久隨即被查獲之過程已詳證在卷，如前所述，而被告蔡穎群、林智誼二人對於證人蘇雍翔證述之查獲經過並不爭執，足見本件確係被告林智誼自被告蔡穎群住處完成交易、甫下樓未久即經警查獲，而被告蔡穎群於警員到場時，亦曾當場向司法警察坦承扣案之愷他命七包全數屬其所有等情，應可採信。
３．又查，證人趙豫宛於原審審理時亦已以證人身分清楚表示：被監聽之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話都是我所有，林智誼於4月9日那天約下午4、5點打電話說他要上來桃園找我，我直覺認為他要買毒品，晚上他到我的檳榔攤時，說要向我買毒品，所以我與蔡穎群電話聯絡確認他有沒有準備好要賣給林智誼的毒品，偵查卷內監聽譯文上所指的「朋友」、「人家」都是指林智誼，「那個」是指愷他命；林智誼當天到檳榔攤後，我跟他說愷他命一公斤29萬元，這是案發之前我到蔡穎群家，蔡穎群跟我說的等語（見原審卷㈠第209頁至第212頁），並有上開通訊監察錄音譯文在卷為佐（見偵查卷㈠第141頁至第199頁）。參以被告蔡穎群亦曾於原審審理時坦承：
97年4月9日是趙豫宛與我聯繫，要我快回家拿東西給他，通訊監察錄音譯文所記載當日晚間7時9分至10分我與趙豫宛對話中提及的「那個」是指愷他命，我早就已經將愷他命放在家裡，等我回家後沒多久，大約晚間10時30分以後，趙豫宛就帶著林智誼等人前來，我回家後就先把趙豫宛原先放在我住處的 二包愷 他命與之前的六包愷他命都拿出來，這二包愷他命本來就已經裝好放在鞋盒裡面，已經放在桌上，六公斤的愷他命則放在衣櫥裡面，我也有幫忙趙豫宛清點林智誼交付之現金中的10萬元等情（見原審卷㈡第11頁至第23頁）。復依據卷內之通訊監察錄音譯文顯示，同案被告趙豫宛於97年4月9日晚間7時9分至10分以其所有之0000000000號行動電話撥打被告蔡穎群的0000000000號行動電話，要求被告蔡穎群準備「那個」，並表示差不多一個鐘頭左右朋友要上來，被告蔡穎群則表示要去連絡，且二人在電話中討論找不到「人家」，所以先拿「昨天說的那個，要先用那個」，同案被告趙豫宛並叮囑被告蔡穎群不可以讓買家白跑一趟，被告蔡穎群即表示「不然你就先拿給他看」等語（見偵查卷㈠第172頁所示之通訊監察錄音譯文），且因被告蔡穎群與同案被告趙豫宛均不否認通話中所指之「那個」就是指愷他命，業如前述，經細核其二人之對話過程觀之，同案被告趙豫宛顯與買家於97年4月9日之前即曾有連繫，同案被告趙豫宛接著要求被告蔡穎群於4月9日當日晚上先回家準備好愷他命以供交貨，而同案被告趙豫宛於對話中所謂「上來買毒品者」，顯係指先前已與其探過價格、並於當日自苗栗出發北上之被告林智誼。則被告蔡穎群對於存放在其家中之愷他命顯有主導是否要拿出來給買家揀貨之權，是足認被告蔡穎群於本案中並非單純受同案被告趙豫宛之託寄放該二包愷他命之簡單角色，而係實質上與同案被告趙豫宛共同對於出售愷他命予被告林智誼乙事有犯意聯絡與行為分擔之人，被告蔡穎群與同案被告趙豫宛二人之販毒模式，自係先由同案被告趙豫宛找尋到買主，再至存放毒品之被告蔡穎群家中取貨及交付金錢，要屬無疑。至於被告蔡穎群與同案被告趙豫宛二人固均於嗣後否認如附表一編號二１、２所示扣案之愷他命為其等分別所有，然被告蔡穎群與同案被告趙豫宛確實已於以前開方式商議後，販賣如附表一編號二２之愷他命一包予被告林智誼，已如前述。況被告蔡穎群對於其可以任意支配、施用擺放在其住處之愷他命乙情，業已於本院審理時供承不諱（見本院卷第113頁反面），適足認被告蔡穎群確實與同案被告趙豫宛有共同販賣愷他命之決意，而於97年4月9日前之某日，先向姓名、年籍不詳之成年男子，購入扣案如附表一編號二所示之愷他命二包，並伺機出售如附表一編號二２所示之愷他命一包予被告林智誼之事實無訛。
４．另查，前揭在被告蔡穎群住處扣案如附表一編號二１所示、用一個夾鏈袋包裝著的重約一公斤之愷他命（驗前純質淨重966.10公克），與在被告林智誼處查獲、其供稱甫自被告蔡穎群住處由被告蔡穎群交付之如附表一編號二２所示之愷他命一包，二者重量幾乎相同、包裝一樣，經鑑驗後純質亦相同，合理可認附表一編號二１、２所示之愷他命二包係被告蔡穎群與同案被告趙豫宛共同購入後由被告蔡穎群負責保管無誤，否則何以在被告林智誼交付現金予同案被告趙豫宛後，係由被告蔡穎群將放有上開如附表一編號二２所示之愷他命的紅色鞋盒親手交給被告林智誼？此可由上開證人吳振豪、趙豫宛及被告林智誼之證述可知被告蔡穎群涉案程度非輕。此外，復有同案被告趙豫宛以其所有之0000000000號、0000000000號行動電話二具（均含ＳＩＭ卡一張，見偵查卷㈠第31頁至第32頁照片所示）與被告蔡穎群所有之0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡一張，見偵查卷㈠第104頁照片所示）互相通聯之通訊監察錄音譯文及上開行動電話三具扣案在卷，堪信證人即同案被告趙豫宛、林智誼之證述均係屬實。
５．再查，扣案如附表一編號二１、２所示之愷他命二包合計近二公斤重，有上揭內政部刑事警察局出具之鑑定書二紙在卷可參，則被告蔡穎群與同案被告趙豫宛一次共同購入如此鉅量之愷他命，顯非專供個人施用所用；參以我國氣候潮溼多雨，欲長時間保存愷他命粉末，使其不致受潮變質而不堪使用，誠屬不易，若無視於因短期內無法用盡，有致毒品變質浪費之可能，一次購入取得如此大量愷它命，實有悖於常情。況愷他命屬量微價高之物品，如大量購買，須支付龐大資金，衡情單純施用愷他命者，亦無僅為降低購入價格，而購買逾越其短期間用量之理。且被告蔡穎群與同案被告趙豫宛為智識正常之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，其竟涉險欲單次販入愷他命（約二公斤），倘非欲從中轉售賺取差價，豈有甘冒重典且無視愷他命不耐久藏之特性，購入不成比例之大量毒品供己施用，而須承擔為警查獲、身陷囹圄，或毒品質變、無法施用之風險？是以，被告蔡穎群與同案被告趙豫宛共同販入上 開愷 他命二包，主觀上具有營利之意圖乙節，灼然至明。
６．再被告蔡穎群與同案被告趙豫宛事後雖均否認有販賣愷他命乙情，致本件無從得知其等販入愷他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事。惟邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，本件被告蔡穎群否認此部犯行，且全案中僅有被告林智誼陳述向同案被告趙豫宛、被告蔡穎群購買愷他命之價格、證人吳振豪目睹被告林智誼交付大筆現金予同案被告蔡穎群以換取鞋盒裝之愷他命，實無法確知被告蔡穎群與同案被告趙豫宛取得愷他命之實際價格，然被告蔡穎群、同案被告趙豫宛二人，僅同案被告趙豫宛與被告林智誼係經由朋友介紹認識，然雙方認識未及二個月，其等間既無特殊情誼關係，苟無利得，被告蔡穎群與同案被告趙豫宛豈會甘冒重刑風險，在被告蔡穎群之住處將愷他命出售予被告林智誼之理？益徵被告蔡穎群與同案被告趙豫宛確有共同販賣愷他命以營利之意圖甚明。
７．綜上所述，被告蔡穎群所辯，顯不足採信。此部分之事證亦臻明確，被告蔡穎群販賣愷他命之犯行，洵堪認定，亦應予依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）新舊法比較─
１．毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布。本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而該同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後六個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要（法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函參照）。是依上開說明，自應自公布後六個月施行，亦即於98年11月20日施行。
２．被告蔡穎群行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，經比較毒品危害防制條例第4條第3項，修正前、後之規定，僅修正後併科罰金部分，數額予以提高，由修正前規定「得併科五百萬元以下罰金」，修正後規定「得併科七百萬元以下」，自以修正前規定對被告蔡穎群較為有利。又本件被告蔡穎群並未於偵查及審判中均自白犯罪，且縱其於偵查中供出不詳姓名之毒品來源，惟未因而查獲其他正犯或共犯，是並無修正前、後毒品危害防制條例第17條之適用，依上開比較結果，自應適用被告蔡穎群行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
３．被告林智誼行為後，關於毒品危害防制條例第4條第2項、第3項修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，固應以被告林智誼行為時之規定對其較為有利，然修正後毒品危害防制條例第17條，除保留修正前「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定外，另增訂第2項，規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」比較新舊法結果，則以修正後毒品危害防制條例第17條之規定，較有利於被告林智誼。而法律之適用，應一體適用不宜割裂而分別為新舊法之適用，是綜合比較之結果，以適用修正後毒品危害防制條例第17條之規定之結果較有利於被告林智誼，是關於被告林智誼之部分，應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
（二）罪名─
１．核被告林智誼所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪；被告林智誼分別持有毒品ＭＤＭＡ、純質淨重二十公克以上愷他命之低度行為，應為其販賣毒品ＭＤＭＡ、愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
２．核被告蔡穎群所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告蔡穎群持有純質淨重二十公克以上愷他命之低度行為，應為其販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）共同正犯─被告蔡穎群販賣愷他命之犯行，與同案被告趙豫宛間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯；至於被告林智誼係單獨以營利為目的，販入ＭＤＭＡ與愷他命，已如前述，起訴書認被告林智誼販賣ＭＤＭＡ與愷他命之行為與同案被告趙豫宛為共同正犯，顯有誤會。
（四）想像競合犯─被告林智誼一次販入ＭＤＭＡ與愷他命之行為（賣家即同案被告趙豫宛分別交貨），係同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪二罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品罪；起訴意旨認此二罪名應予分論併罰，係屬誤會。
（五）累犯─被告蔡穎群有上開如事實欄所載之犯罪科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（六）依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑─按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。第
2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第2項（減輕其刑），再適用第1項（減免其刑）之方式處理（最高法院101年度臺上字第450號判決意旨參照）。次按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或主要部分，為承認犯罪之供述（最高法院99年度臺上字第2455號、
100年度臺上字第4684號判決意旨可資參照）。經查，被告林智誼雖於偵查及原審表示其應僅成立意圖販賣而持有第二級、第三級毒品，然其於警訊、偵查及本院審理時均坦承其以營利之意圖購入ＭＤＭＡ與愷他命之主要部分，依上開判決意旨，當應認係自白，自應依適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（七）依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出來源因而查獲其他正犯之減刑─經查，警方查獲被告林智誼涉嫌販賣ＭＤＭＡ及愷他命之犯行雖係因檢警已監聽同案被告趙豫宛持用之行動電話而獲得犯罪資訊，然斯時警方僅知與同案被告趙豫宛合作者係綽號黑皮之人，尚不知黑皮之真實姓名為何，直至被告林智誼於為警查獲後，在第一時間供出毒品來源為同案趙豫宛及綽號「黑皮」之被告蔡穎群，並指出桃園縣桃園市○○路○段○○○號5樓即為黑皮交易毒品之住處，因而為警查獲被告蔡穎群，被告蔡穎群並經偵查起訴、上訴至本案審理中，堪認被告林智誼之行為已合於修正後毒品危害防制條例第17條第1項所指「供出毒品來源，因而查獲其他正犯」情形，且依上開說明同條例第17條第1項與第17條第2項之立法目的各有不同，自得再適用修正後同條例第17條第1項規定予以遞減其刑。
（八）撤銷原判決之理由─原判決以被告罪證明確，予以論科，固非無見。然查：
⑴被告蔡穎群與同案被告趙豫宛有共同販賣愷他命之決意
，於97年4月9日前之某日，先向年籍姓名不詳之成年男子，購入扣案如附表一編號二１、２所示愷他命二包之事實已經本院認定如前，原判決認上開毒品係被告蔡穎群向姓名、年籍不詳綽號「漢武」之成年男子所購買，自有未洽；⑵本件案發之期間應為97年4月9日前之某日至97年4月10
日，惟原判決於事實欄二所載之期間為94年4月9日前之某日至97年4月10日，就犯罪事實之記載亦有違誤；⑶被告林智誼已坦承自己於購入ＭＤＭＡ與愷他命之初即
有賣出以牟利之意圖，依上開理由論述，自已構成販賣毒品罪，原判決認被告林智誼係意圖販賣而持有ＭＤＭＡ與愷他命，顯有未當；⑷被告林智誼之行為合於修正後毒品危害防制條例第17條
第1項與第2項減刑之規定，應分別予以遞減其刑，原判決未審酌及此，尚有未妥；⑸被告蔡穎群販賣愷他命之犯行，與同案被告趙豫宛為共
同正犯，原判決誤載為「 蔡豫宛 」，且未於據上論斷欄內引用刑法第28條之規定，均有疏漏；⑹被告蔡穎群本次販賣愷他命之犯行，構成累犯，原判決
既已如事實及理由欄內均為此認定，卻未於據上斷欄內引用刑法第47條第1項之規定，同有疏失；⑺被告林智誼、蔡穎群及同案被告趙豫宛為進行本案之毒
品交易所使用之各自所有之前揭行動電話，均經警扣案在卷，原判決未於判決事實欄及理由欄內分別認定，亦未諭知沒收，顯有不當；⑻被告蔡穎群與同案被告趙豫宛共同販賣愷他命予被告林
智誼之犯罪所得財物29萬元，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收；又因本案中犯罪所得已全數扣案，自無全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之問題，原判決此部分亦有違失。
檢察官上訴，認被告林智誼之所為應係犯販賣第二級、第三級毒品罪，為有理由；被告林智誼上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，亦有理由；被告蔡穎群否認犯罪仍執前詞提起上訴，並無理由，且因原判決既有上述可議之處，自均無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
（九）量刑─爰審酌被告蔡穎群、林智誼為謀不法利益而販賣毒品予他人施用，數量非低，助長毒品氾濫，戕害他人健康，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪手段，然就被告林智誼部分幸其所購得之毒品已全數被查獲而未流出市面，所生危害較低，被告蔡穎群販賣毒品之數量甚鉅，犯罪情節非輕，兼衡被告林智誼犯罪後之態度良好及本案因聲請大法官會議解釋是否違憲等問題造成延滯訴訟程序之進行責任不在被告二人等一切情狀，分別就被告林智誼改量處有期徒刑二年六月，被告蔡穎群仍量處有期徒刑六年，以資警惕。
（十）沒收─
１．依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、第727號、第728號判決參照）。次按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，增列持有一定數量第三級毒品之犯罪刑罰規定，因而販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物；而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定沒收（最高法院100年度第三次刑事庭會議決議同此意旨）。是扣案如附表一編號二１、２所示之愷他命二包，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
２．扣案如附表二所示之第二級毒品ＭＤＭＡ一百顆，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
３．包裝扣案如附表一編號二１、２所示愷他命及如附表二所示ＭＤＭＡ之包裝袋，均為包裝毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之（最高法院91年度台上字第2062號判決可資參照），而非以包裝與毒品難以分離，或分離需費過鉅，一體同視為毒品。是故，包裝愷他命、ＭＤＭＡ所用之包裝塑膠袋確係被告林智誼、蔡穎群所有供其等販賣毒品所用之物，均應依同條例第19條第1項之規定均沒收。
４．扣案之新臺幣31萬元，其中2萬元係與同案被告趙豫宛是否販賣ＭＤＭＡ所得之財物有關，尚與本案上開認定部分無關，應待同案被告趙豫宛通緝到案後另行處理，其餘之29萬元係被告蔡穎群與同案被告趙豫宛共同販賣愷他命予被告林智誼犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之；又因本案販賣毒品之所得31萬元已全部扣案（其餘2萬元為同案被告趙豫宛販賣ＭＤＭＡ予被告林智誼部分），自無全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之問題。
５．扣案之行動電話中：⑴插有門號0000000000號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行動電
話一具（含ＳＩＭ卡一張），係被告林智誼所有，供其向同案被告趙豫宛聯絡販入毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⑵插有門號0000000000號之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一具
（含ＳＩＭ卡壹張）及插有門號0000000000號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行動電話一具（含ＳＩＭ卡一張），係同案被告趙豫宛所有，供其與被告蔡穎群共同販賣毒品予被告林智誼所用之物；插有門號0000000000號之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一具（含ＳＩＭ卡一張），係被告蔡穎群所有，供其與同案被告趙豫宛共同販賣毒品予被告林智誼所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收。⑶其餘扣案之插有門號0000000000號、0000000000號、00
00000000號行動電話三具（各含SIM卡各一張），雖分別為被告蔡穎群、趙豫宛及證人吳振豪所有之物，惟與本案無關，爰不予宣告沒收。
６．至於另扣案之帳冊一本、計算機等物，均係同案被告趙豫宛所有，尚無證據認與本件販賣毒品有關，爰均不諭知沒收，併此敘明。
叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）修正前毒品危害防制條例第4條第3項，修正後毒品危害防制條例第4條第2條、第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
（三）刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國101年4月18日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國101年4月20日【附表一】：
┌────┬──────────────────┐│編號│毒品名稱及數量│├────┼──────────────────┤│一│第三級毒品愷他命 陸大包 │││（驗前總純質淨重伍柒玖陸點伍伍公克）│├──┬─┼──────────────────┤│二│１│第三級毒品愷他命壹大包││││（驗前純質淨重玖陸陸點壹零公克）││├─┼──────────────────┤││２│第三級毒品愷他命壹大包││││（驗前純質淨重玖柒玖點伍捌公克）│└──┴─┴──────────────────┘【附表二】：
┌──────────────────────────┐│毒品名稱及數量│├──────────────────────────┤│第二級毒品ＭＤＭＡ．壹佰顆││（驗前總純質淨重約壹伍點陸貳公克）│└──────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
（98年5月22日修正前）毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
（98年5月22日修正後）毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。