裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第46號刑事判決
裁判日期：民國100年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第46號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳彥錞上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1738號中華民國99年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第507號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳彥錞前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以98年度毒聲字第68號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國98年6月4日執行完畢釋放（起訴書誤載為98年6月8日執行完畢釋放），並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於98年6月8日以98年度毒偵字第284號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內，基於同時施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA之犯意，於98年12月8日19時45分許採尿回溯72小時（起訴書誤載為96小時）內之某時（不含公權力拘束時間），在高雄市○○區○○○路○○○號「益大飯店」第1207號房，以玻璃球燒烤及口服之方式，同時施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA一次。嗣於98年12月8日18時10分許，經警在上址查獲，並當場扣得如附表所示之物，復徵得陳彥錞之同意後採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、MDMA（起訴書誤載為MDEA）及MDA（即MDMA之代謝物）陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本案原審判決後，被告陳彥錞（下稱被告）提起上訴，經原審於99年11月29日裁定命被告於5日內補提上訴理由書，該裁定於99年12月21日寄送予被告收受，此有送達證書1紙在卷可稽（見本院卷第22頁），茲被告迄竟遲至100年1月17日仍未補正，其上訴顯屬違背法律上之程式，本院乃依刑事訴訟法第367條前段、第372條規定，於100年1月17日以判決駁回其上訴確定等情，有上開原審裁定及本院判決書在卷可稽。職是，本件即不再將被告列為上訴人，僅就檢察官上訴部分（即施用第二級毒品部分）予以論述，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告於本院準備程序及審判期日，經合法傳喚，均無正當理由而未到庭，據其於原審審理時之陳述，其對前揭事實坦承不諱，本院審酌：
㈠被告經警查獲時所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院以
氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢驗之結果，確呈甲基安非他命、安非他命、MDMA、MDA之陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院98年12月30日濫用藥物尿液檢驗報告及毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表各1份在卷可稽（見警卷第42頁、原審卷一第24頁）。而甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函述綦詳。又根據醫學文文獻所載，服用MDMA後最長72小時仍可檢出低量MDMA，亦據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於90年3月22日（90）北總內字第02607號函釋明確。被告既係同時施用甲基安非他命及MDMA，揆諸上開說明，其施用該等毒品之時間，自係在為警採尿回溯72小時內之某時無疑。
㈡此外，復有如附表編號1、3、8所示之物扣案可資佐證。
扣案如附表編號1所示之晶體1包經送檢驗結果，含有甲基安非他命成分（驗餘淨重0.654公克），附表編號3所示之米黃色粉末經送檢驗結果，含有MDMA成分（驗餘淨重0.071公克），分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年2月23日0000-000、0000-000號檢驗報告附卷足憑（見原審卷一第
9、10頁）。由此， 益徵 被告確有施用第二級毒品甲基安非他命、MDMA之犯行，甚為明灼。
㈢綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與
事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，於
5年內再犯本件施用毒品之罪，業已合於毒品危害防制條例第23條第2項所規定「於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪」之起訴要件，自應依法追訴審判。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有如附表編號1、3所示之第二級毒品，復進而施用，其持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於98年12月8日19時45分許採尿回溯72小時之某時，在「益大飯店」第1207號房，同時以玻璃球燒烤及口服之方式，施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA，係一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷，公訴意旨認應數罪併罰，尚有誤會。
三、檢察官上訴意旨固指稱本件應無想像競合犯之適用云云。惟按，刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院99年度台上字第5452號判決意旨參照）。本件被告基於同時施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA之犯意，於98年12月8日19時45分許採尿回溯72小時內之某時，在「益大飯店」第1207號房，以玻璃球燒烤及口服之方式，同時施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA一次，其施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA之行為，係於同時同地實施，其犯罪目的單一，且所施用者均是第二級毒品，侵害之法益亦同一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。職是，原審依想像競合犯之規定，論處被告施用第二級毒品1罪，尚無違誤之處。
四、原審以被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒之執行後，仍未能杜絕毒癮，再行施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA，顯見其自制力不佳，殊無可取，惟考量其犯後坦承犯行，態度尚可，及施用毒品犯行，本質上係屬自我戕害之行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低，且所持有之第二級毒品數量亦非甚鉅等一切情狀，因而量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。復就沒收部分敘明：扣案如附表編號1、3所示之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬；另裝盛上開毒品之包裝袋2只，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬。又如附表編號8所示之吸食器1組，為被告所有供施用甲基安非他命使用之物，業據被告自陳在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。
至前開毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。另扣案如附表編號4至7所示之第三級毒品K他命、K他命捲煙、第四級毒品「紅豆」暨施用K他命之K盤工具，依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定，應另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，且均與被告本案犯行無涉，又起訴書末段所載請予宣告沒收之奶瓶吸食器1瓶、酒精燈1瓶、玻璃頭吸食器2個、鏟管（吸管）2只，則經檢察官於原審審理時當庭陳明此部分係屬誤載，復未扣案，爰均不另為沒收之諭知。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，認原審論想像競合犯尚有違誤，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
叄、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
肆、被告持有第二級毒品大麻部分，業經本院於100年1月17日駁回被告之上訴而告確定，爰不另予論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國100年3月11日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年3月11日
書記官劉鴻瑛附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表:
┌──┬──────────┬────────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────┼────────────────┤│1│甲基安非他命（起訴書│1包（毛重0.8公克，驗前淨重│││誤載為安非他命）暨其│0.659公克、驗後淨重0.654公克）│││包裝袋││├──┼──────────┼────────────────┤│2│大麻暨其包裝袋│1包（毛重0.1公克，驗前淨重││││0.111公克、驗餘淨重0.099公克）│├──┼──────────┼────────────────┤│3│MDMA暨其包裝袋│1包（毛重0.1公克，驗前淨重││││0.075公克、驗餘淨重0.071公克）│├──┼──────────┼────────────────┤│4│第四級毒品「紅豆」│84顆（毛重共計10.08公克）│├──┼──────────┼────────────────┤│5│K他命│4包（毛重共計1.9公克）│├──┼──────────┼────────────────┤│6│K他命捲煙│1支│├──┼──────────┼────────────────┤│7│K盤工具│3個│├──┼──────────┼────────────────┤│8│甲基安非他命吸食器（│1組│││起訴書誤載為安非他命││││吸食器）││└──┴──────────┴────────────────┘