裁判字號：臺灣高雄地方法院99年易字第1738號刑事判決
裁判日期：民國99年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第1738號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第507號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、3所示之物沒收銷燬、如附表編號8所示之物沒收。又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬之、如附表編號8所示之物沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以民國98年度毒聲字第68號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於98年6月4日執行完畢釋放（起訴書誤載為98年6月
8日），並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於98年6月8日以98年度毒偵字第284號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA之犯意，於98年12月8日晚上7時45分許採尿回溯72小時（起訴書誤載為96小時）內某時（不含公權力拘束時間），在位於高雄市○○區○○○路○○○號之「益大飯店」內某處，以燒烤玻璃球及口服之方式，同時施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA各1次。另甲○○明知大麻業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品大麻之犯意，於98年11月下旬某日，以新臺幣（下同）總計8,000元之代價，在臺南市中西區某KTV內向真實姓名、年籍不詳之1男1女，購買如附表編號2所示之第二級毒品大麻而持有之。嗣於98年12月8日晚上6時10分許，經警循線前往上開「益大飯店」1207室房間內查緝，當場扣得如附表所示之物，復徵得甲○○之同意後採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、MDMA（起訴書誤載為MDEA）及
MDA（即MDMA之代謝物）陽性反應，始知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取其與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，本院復審酌：
㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以98年度毒聲
字第68號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於98年6月4日執行完畢釋放，另由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於98年6月8日以98年度毒偵字第284號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告前曾施用毒品，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品之罪甚明。
㈡次查，被告於前揭時地為警查獲時所採集之尿液，經送請臺
灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢驗之結果，確呈甲基安非他命、安非他命、MDMA、MDA之陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院98年12月30日濫用藥物尿液檢驗報告及毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表各
1份在卷可稽（見本院一卷第24頁、警卷42頁）。而甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函述綦詳。
又根據醫學文文獻所載，服用MDMA後最長72小時仍可檢出低量MDMA，亦據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於90年3月22日（90）北總內字第02607號函示明確，是被告上開採採尿送驗結果，既呈安非他命類及MDMA類之陽性反應，足以擔保其任意性自白與事實相符。惟被告既供認其係同時施用甲基安非他命及MDMA，揆諸上開說明，其施用該等毒品之時間，自可信在為警採尿回溯72小時內某時無疑。
㈢此外，扣案如附表編號1所示之晶體1包經送驗結果含有甲基
安非他命成分（驗餘淨重0.654公克）、附表編號3所示之米黃色粉末經送驗結果則含有MDMA成分（驗餘淨重0.071公克），分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年2月23日0000-000、0000-000號檢驗報告附卷足憑（見本院一卷第9至10頁），復有如附表編號8所示之吸食器1組在卷可佐，益徵被告確有施用第二級毒品甲基安非他命、MDMA之犯行無疑。
㈣另扣案如附表編號2所示之物品，外觀呈乾葉狀，復經檢出
含有四氫大麻酚（即大麻之主要精神活性物質）之成分（驗餘淨重0.099公克）等情，亦有高雄市立凱旋醫院99年1月11日高市凱醫驗字第12072號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可查（見偵卷第9頁），可證警方於上揭時地所查獲被告持有如附表編號2所示之物品，確係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品大麻。則被告持有第二級毒品大麻之犯行，亦堪認定。本件事證明確，自應依法論科。
三、查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內再犯本件施用毒品之罪，業已合於毒品危害防制條例第23條第2項所規定「於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪」之起訴要件，自應依法追訴審判。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告持有如附表編號1、3所示之第二級毒品，復進而施用，該部分持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告燒烤玻璃球吸食器以施用甲基安非他命毒品，並同時口服MDMA之行為，為一行為觸犯數罪名之同種想像競合關係，應從一施用第二級毒品罪處斷，公訴人起訴認屬數罪併罰關係，尚有誤會。又被告所犯上開施用第二級毒品及持有第二級毒品大麻之2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告前已有施用毒品之不良素行，經觀察、勒戒之執行仍未能杜絕毒癮，再行施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA，並另持有第二級毒品大麻，顯見其自制力不佳，殊無可取，惟考量其於本院審理中坦承犯行，態度尚可及施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低，且所持有之第二級毒品數量亦非甚鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆（被告行為後，刑法於98年12月30日經總統修正公佈第41條，並於00年0月0日生效。修正前41條第2項原規定：「前項規定（指易科罰金）於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」惟該規定已經司法院大法官釋字第662號解釋宣告違憲而失其效力，如有定應執行之刑逾6個月部分，自仍有易科罰金之適用。至刑法修正後第41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」，僅係就上開解釋所宣示於定應執行之刑逾6個月之部分，仍有易科罰金適用之法理明文化，修正前、後關於易科罰金之規定，並無有利或不利之情形，應逕行適用修正後之刑法第41條第8項規定，尚無刑法第2條第1項但書比較適用問題。
）。
四、扣案如附表編號1至3所示之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；另裝置上開毒品之包裝袋共3只，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬。又如附表編號8所示之吸食器1組，為被告自陳係其所有供施用甲基安非他命使用之物，應依刑法第38條第1項第
2款之規定，予以宣告沒收。至前開毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自亦無庸宣告沒收銷燬。另扣案如附表編號4至
7所示之第三級毒品K他命、K他命捲煙、第四級毒品「紅豆」暨施用K他命之K盤工具，依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定，應另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，且均與被告本案犯行無涉，又起訴書末段所載請予宣告沒收之奶瓶吸食器1瓶、酒精燈1瓶、玻璃頭吸食器2個、鏟管（吸管）2只，則經公訴人當庭陳明此部分係屬誤載，復未扣案，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年10月15日
刑事第十五庭法官許勻睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月15日
書記官王芷鈴附表:
┌──┬──────────┬────────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────┼────────────────┤│1│甲基安非他命（起訴書│1包（毛重0.8公克、驗前淨重│││誤載為安非他命）暨其│0.659公克、驗後淨重0.654公克）│││包裝袋││├──┼──────────┼────────────────┤│2│大麻暨其包裝袋│1包（毛重0.1公克、驗前淨重││││0.111公克、驗餘淨重0.099公克）│││││├──┼──────────┼────────────────┤│3│MDMA暨其包裝袋│1包（毛重0.1公克、驗前淨重││││0.075公克、驗餘淨重0.071公克）│├──┼──────────┼────────────────┤│4│第四級毒品「紅豆」│84顆（毛重共計10.08公克）│││││├──┼──────────┼────────────────┤│5│K他命│4包（毛重共計1.9公克）│├──┼──────────┼────────────────┤│6│K他命捲煙│1根│├──┼──────────┼────────────────┤│7│K盤工具│3個│├──┼──────────┼────────────────┤│8│甲基安非他命吸食器（│1組│││起訴書誤載為安非他命││││吸食器）││││││└──┴──────────┴────────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。