裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第1356號民事判決
裁判日期：民國103年05月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決102年度訴字第1356號原告 李柱容 訴訟代理人 賴呈瑞 律師複代理人 高淑嫺 被告 孫惠珊 訴訟代理人 周仕傑 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬捌仟貳佰貳拾伍元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同
意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，同法第262條第
1項、第2項亦定有明文。查原告原列孫惠珊、 李玉津 、 王淑齡 為被告，請求孫惠珊、李玉津、王淑齡返還如附表所列之設備（下稱系爭設備），並應連帶給付原告新臺幣（下同）192萬2200元，及自起訴狀送達翌日起至返還系爭設備之日止，並按月連帶給付原告6萬8650元。嗣於民國103年1月14日以書狀追加備位聲明請求孫惠珊返還系爭設備，並給付原告82萬3800元，及自起訴狀送達翌日起至返還系爭設備之日止，按月給付原告6萬8650元（見本院卷第62頁書狀）。再於103年5月
5日言詞辯論期日，當庭撤回先位之訴（見本院卷第213頁、第214頁筆錄）。核原告對孫惠珊所為訴之追加，已經被告孫惠珊之同意（見本院卷第93頁），揆諸上開法條規定，自屬適法，應予准許。另原告撤回對孫惠珊之先位之訴及對李玉津、王淑齡之請求，業經孫惠珊、李玉津、王淑齡當庭同意，亦於法相符，並應准許，合先敘明。
又本件原告與孫惠珊分屬中華民國國籍與韓國籍人士，國籍不
同，自為涉外民事事件，而應依涉外民事法律適用法之規定，定其準據法。按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項、第2項定有明文。查原告主張其與孫惠珊間定有契約惟並未明示應適用之法律，又該契約關係成立在我國且依約雙方債權債務關係履行地均在我國，故參酌上情，應認有關契約之成立及效力，應以我國法為其關係最切之法律，堪予認定。
貳、實體部分：原告對被告孫惠珊（下稱被告）追加起訴主張：伊為不懂中文
之韓國人，與被告於100年3月間協議由其提供價值新臺幣（下同）247萬6000元之系爭設備投資於臺北市○○區○○路0段00號成立室內模擬高爾夫球練習店（下稱系爭練習店），被告則商由李玉津、王淑齡共同以現金出資180萬元作為裝潢系爭練習店店面及所需週轉資金，並由兩造負責共同實際管理系爭練習店。且言明若有利潤時，依據原告43％，李玉津、王淑齡及被告57％之比例分派（下稱系爭合作約定）。是系爭合作約定實係就系爭練習店之經營，成立隱名合夥關係，由被告擔任出名營業人。被告後即以其自己為董事，成立酉飛有限公司（下稱酉飛公司）以為系爭練習店之經營。而酉飛公司目前已不再營業而為廢止之狀態，且伊亦已於101年8月間向被告請求返還系爭設備不願繼續共同經營事業而為退夥之意思表示，依據民法第708條準用第686條第1項之規定，兩造間隱名合夥契約性質之系爭合作約定即應終止。又被告既為出名營業人，伊自得依民法第709條之規定，請求被告返還伊之出資即系爭設備。且被告於伊101年8月終止系爭合作約定後，迄未返還而無權占有系爭設備，受有相當系爭設備租金之利益，並導致伊受有相當租金之損害，伊自得依不當得利法律關係，請求被告賠償自101年8月起至本件起訴日止之系爭設備相當租金之損害82萬3800元及法定遲延利息，及起訴狀送達翌日起至返還系爭設備之日止，按月以6萬8650元計算之租金不當得利等語。並聲明：㈠被告應返還原告系爭設備。㈡被告應給付原告82萬3800元，及自起訴狀送達翌日起至返還系爭設備之日止，按月給付原告6萬8650元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：系爭合作約定實係以兩造共同出資，經營共同事業
之意思而為系爭練習店之投資，應屬普通合夥契約關係，並非為伊單獨經營系爭練習店事業，原告亦非僅為伊出資，而不協同營業之隱名合夥人，故系爭合作約定並非隱名合夥關係。是則在系爭合作約定合夥關係為清算前，伊自無將作為合夥財產之系爭設備，單獨返還原告之可能。且系爭設備已登記在酉飛公司內帳財產清冊中，應屬酉飛公司所占有，非在伊占有中，伊自無從返還。又在系爭合作約定合夥關係清算前，伊本仍得依系爭合作約定占有系爭設備，伊之占有並非無正當之權源，並非無權占有，自無返還不當得利之必要等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
兩造協議簡化之不爭執事項（見本院103年5月5日言詞辯論
筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或簡化其文字用語，並刪除筆錄中記載兩造各自表述、已經原告撤回主張或與本案無關之部分）㈠原告為不懂中文之韓國人，且為首創模擬高爾夫有限公司（址
設臺北市○○區○○路0段000號l樓，下稱首創公司）之負責人，公司登記如本院卷第96頁至第98頁原證6所示。被告原為首創公司員工，而互相認識。原告與被告乃互相談論表示要共同投資開店。然被告因財力有限，所以被告請其母親李玉津與李玉津之友人王淑齡共同投資180萬元，三人並曾相約與原告見面。
㈡原告後與李玉津、王淑齡及被告於100年3月間達成系爭合作
約定如下：各人均共同投資，於臺北市○○區○○路0段00號地址成立系爭練習店，李玉津、王淑齡及被告共同現金出資
180萬元裝潢店面及所需週轉資金，原告則提供系爭設備以為出資，並由兩造負責共同實際經營。且言明若有利潤時，依據原告43％，李玉津、王淑齡、被告57％之比例分派盈餘。兩造經營期間每日均共同計算並製作100年6月至同年12月當日收支報表，如本院卷第99頁至第111頁原證7所示。其意義為：
將當日賣球券收入及賣食物飲料等現金收入，扣除回收球券（即客人持球券來消費，將球券交回）金額加以登載，並無其他營業支出之紀錄。亦即：每日銷貨紀錄，僅記載現金收入，除回收球券外，無任何支出項目之登載。自系爭練習店開店後，至101年3月雙方起衝突前，兩造客觀上均未曾於每月提出任何現金撥補虧損，也未曾分配過任何現金盈餘。
㈢系爭練習店營業後，於100年6月間，客觀上係由王淑齡前往
主管機關辦理成立酉飛公司，客觀上用於將系爭練習店之營業收入、資產以公司名義報稅及開立發票給客戶，公司負責人登記為被告。酉飛公司之登記資料顯示公司資本額為120萬元，董事為孫惠珊，如本院卷第18頁、第19頁原證2所示。經營系爭練習店，均須負擔人事成本，如：薪資、房屋租金、水電費、文宣與球券印刷費等項目。而系爭練習店經營之模式為：預先販售球券給消費者，消費者於將來可出示所購買球券回店內消費，使用系爭練習店設備。
㈣系爭練習店係於100年6月成立運作。運作模式為：由原告擔
任店長參與經營系爭練習店，被告擔任副店長，亦參與營運，而李玉津與王淑齡僅為單純出資之人，故系爭練習店由原告與被告負責共同營運。系爭設備於系爭練習店營運時，即為已使用過之中古設備。系爭設備業於100年6月左右，由原告移轉占有交付系爭練習店事業經營使用，置放系爭練習店店面內。酉飛公司成立後，系爭設備並未登記在財稅機關或是記帳事務所外帳財產清冊上。
㈤原告於101年8月，曾要求被告返還系爭設備，遭被告拒絕。
㈥原告於101年9月18日對被告提出詐欺、背信告訴，經臺灣士
林地方法院檢察署檢察官偵查後，以102年度偵字第790號為不起訴處分確定，處分書如本院卷第53頁至第55頁被證1所示，經再議後，亦據高檢署駁回確定，如本院卷第56頁公函所示。
㈦原告已於101年8月間向被告請求返還系爭設備，而表示不願繼續共同經營事業，原告之真意即為退夥之意思表示。
本件經本院於103年5月5日言詞辯論期日與兩造整理並協議
簡化爭點如下（見本院同上筆錄，並依本院論述先後順序、原告於上開言詞辯論期日協議簡化之意旨，調整其次序或刪除不必要之細項）㈠原告以系爭合作約定為隱名合夥之法律關係，其已依民法第70
8條第6款退夥及終止隱名合夥契約，得依民法第709條請求被告返還系爭設備，是否有理由？⒈兩造間有無隱名合夥法律關係存在？⒉被告抗辯：系爭合作約定充其量為普通合夥性質，在合夥關係
清算前，自無將合夥財產單獨返還之義務，是否可採？⒊被告抗辯：系爭設備已登記在酉飛公司財產清冊中，為酉飛公
司所占有，非被告占有中，無從返還，而給付不能，是否可採？㈡原告主張：已終止隱名合夥性質之系爭合作約定，被告繼續占
有系爭設備應屬無權占有，致原告受有相當租金之損害，而依不當得利法律關係，請求被告賠償自101年8月終止系爭合作約定起至起訴之102年7月止，相當系爭設備租金之損害82萬3800元及法定遲延利息，及自起訴狀送達翌日起至返還系爭設備之日止，按月給付相當租金6萬8650元，是否有理由？⒈被告抗辯：系爭合作約定為普通合夥性質，在合夥關係清算前
，其無將合夥財產單獨返還之義務，其占有系爭設備即屬有權占有，是否可採？⒉原告主張：其未能使用系爭設備，而有相當租金之損失，被告
因而受有相當該租金之利益，是否可採？⒊應賠償損害金額應為若干？茲就上開爭點，分別論述如下：
㈠原告以系爭合作約定為隱名合夥之法律關係，其已依民法第70
8條第6款退夥及終止隱名合夥契約，得依民法第709條請求被告返還系爭設備，並無理由。
⒈系爭合作約定僅為普通合夥關係，並非隱名合夥關係。
①按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥
則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。甚者，現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人（最高法院29年上字第971號判例、85年度台上字第1727號判決參照）。由此以觀，合夥事業不以辦理商業登記為必要，倘當事人間就契約未約定合夥事業應如何登記，則登記可為合夥或獨資，甚或其他組織型態，不得僅憑事業登記之型態，即謂當事人間之契約關係為隱名合夥。
②經查，原告與被告、李玉津、王淑齡就系爭合作約定之具體約
定為：李玉津、王淑齡及被告共同現金出資180萬元，裝潢系爭練習店店面及充作所需週轉資金，原告則提供系爭設備以為現物出資，成立系爭練習店，並由兩造負責共同實際經營，且言明若有利潤時，依據原告43％及李玉津、王淑齡、被告57％之比例分派盈餘（見不爭執事項㈡所示）。且系爭練習店於10
0年6月成立運作後，其運作模式均為：由原告擔任店長，被告擔任副店長，共同參與營運，而李玉津與王淑齡僅為單純出資之人（見不爭執事項㈣所示）。由此足見，兩造最初即係以經營共同事業之意思，將系爭練習店認作兩造共同經營之事業，而成立系爭合作約定。而實際運作上，亦係由兩造共同執行系爭練習店之合夥事務。顯見，兩造間就系爭合作約定實係以成立普通合夥關係，而非僅由原告就被告單方所經營之事業為出資，僅分受利益損失而已之隱名合夥契約關係，彰彰甚明。又事業為登記之型態，與普通合夥契約關係之成立並無關聯，實則仍應視當事人間具體之約定而定。故原告徒以因經營系爭練習店稅務、財務需要，而另行成立之酉飛公司僅登記被告為董事，李玉津、王淑齡為股東，而認為兩造間乃成立隱名合夥關係云云，自非有據。
⒉系爭合作約定為普通合夥性質，合夥人退夥後或合夥解散時，
在合夥人間就合夥關係結算或清算前，合夥事業自無將為合夥財產之系爭設備單獨返還之義務。
①按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為
準，且退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。又合夥解散後，應就其清算由合夥人全體或其所選任之清算人為之。其清算方式為：合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人之出資，且金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。此觀民法第689條、第692條、第694條、民法第697條規定自明。是合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第
668條、第681條），故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配；合夥解散時，合夥財產應依民法第697條經清算程序後，始得就合夥賸餘財產，按合夥人之出資比例計算，分析返還。於此之前，不能任由合夥當事人約定返還之金額（最高法院88年度台上字第1998號判決參照）。且不論是退夥而喪失合夥人身分之退夥人，對於合夥財產已喪失公同共有之權利之情形，又或合夥解散，並需清算之情形，合夥人對合夥僅能取得出資返還請求權，合夥並不需返還退夥人或解算後清算之合夥人出資之原物或原形，而可以金錢抵還退夥人，此觀民法第689條、第697條，均曰返還者為「金錢」或「價額」，即可知之（最高法院93年度臺上字第413號判決、93年度臺上字第2380號判決意旨）。
②經查，系爭設備既為原告因系爭合作約定而為現物出資，提出
交付供系爭練習店經營事業使用，應屬兩造與李玉津、王淑齡間系爭合作約定所成立合夥事業之合夥財產，彰彰甚明。原告雖已於101年8月間向被告請求返還系爭設備，而表示不願繼續共同經營事業，而為退夥之意思表示（見不爭執事項㈦所示），甚者原告尚一再主張：系爭合作約定之合夥事業已經廢止而應解散。姑不論其主張退夥、解散事由是否屬實，然原告10
1年8月聲明退夥時或主張解散時，兩造就系爭練習店合夥事業並未進行任何結算或清算之程序，以確認合夥事業是否仍有賸餘財產價值，為兩造所不爭執。則衡諸上開說明，原告自不得逕行對合夥事業，甚至為其他合夥人之被告，請求返還其之出資甚明。況且，合夥對於金錢以外財產權之出資返還，本得估定其價額或以金錢為之，退夥合夥人尚不得逕行向其他合夥人或合夥事業要求返還其原為出資目的，而交付合夥事業占有成為合夥財產之動產或不動產。是則，原告逕行請求返還為出資之原形即系爭設備，而非請求法院就合夥財產結算，再清算、結算結果，就出資額請求返還其應得之金錢或價額，於法自有未洽。
⒊綜上所述，系爭合作約定本屬普通合夥關係，合夥關係中之合
夥財產，尚未經兩造會同李玉津、王淑齡等合夥人為結算或清算，原告本不得逕行請求返還出資，且其請求返還出資之原形，亦於法不合。則原告本於隱名合夥關係，請求被告返還系爭設備，要屬無據，不能准許。從而，原列爭點㈠⒊即系爭設備是否已為酉飛公司占有，被告是否已為給付不能乙節，無論如何認定，與結論無涉，爰不予贅論。
㈡原告主張：已終止隱名合夥性質之系爭合作約定，被告繼續占
有系爭設備應屬無權占有，致原告受有相當租金之損害，而依不當得利法律關係，請求被告賠償，相當系爭設備租金之損害82萬3800元及法定遲延利息，及自起訴狀送達翌日起至返還系爭設備之日止，按月給付相當租金6萬8650元，並無理由。
⒈系爭合作約定為普通合夥性質，在合夥關係清算前，被告或合
夥事業並無將合夥財產單獨返還之義務，被告即便為合夥事業占有系爭設備，亦屬有權占有。
①按合夥人將其動產因出資關係而移轉合夥事業，並由合夥事業
之業務執行人代合夥事業管領占有者，此時合夥事業乃係本於合夥契約關係而占有該動產，要非無權占有，甚為明確。
②經查，原告係因合夥出資而將系爭設備移置兩造因系爭合作約
定而成立之系爭練習店事業店面，而由兩造經營管理之系爭練習店店面營業使用，為兩造所不爭（見不爭執事項㈣所示）。顯見，被告即便現仍實際管領系爭設備，要亦屬本於兩造間系爭合作約定之合夥關係而為，並非無正當法律上權源之無權占有，殊屬明確。即便系爭合作約定之合夥關係已經因退夥、解散，然依法為結算或清算前，則合夥事業繼續占有系爭設備，要難認有何無權占有可言。而兩造及合夥人李玉津、王淑齡，對於系爭合作約定之合夥關係，尚未為清算、結算，已論證如上，被告代合夥事業繼續管領系爭設備，自非無權占有。是原告以被告對系爭設備為無權占有，而依不當得利法律關係，請求被告返還相當租金之利益，自無理由，要難准許。
⒉原告既不得依無權占有不當得利法律關係請求，則原列爭點㈡
⒉⒊即原告未能使用系爭設備，是否受有相當租金之損失，應賠償金額若干等，自不必再詳加審究。
從而，原告依隱名合夥出資返還請求權法律關係，請求被告返
還系爭設備，及依不當得利法律關係請求被告給付相當系爭設備租金之不當得利及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
本院依職權確定本件訴訟費用額為2萬8225元（原告起訴預繳裁判費），並諭知由敗訴之原告負擔。
本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防
禦方法；經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國103年5月27日
民事第二庭法官王沛雷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月27日
書記官陳琬婷