最高法院95年度台上字第5033號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第5033號刑事判決

裁判日期：民國95年09月14日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決九十五年度台上字第五０三三號
上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 陳鴻謀 律師上訴人丙○○選任辯護人 鄭人傑 律師上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一二四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第四
三三一、四三三二《原判決誤繕為四三三二六》號，九十四年度偵字第五０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○與上訴人丙○○熟識，而丙○○與上訴人甲○○及十四歲以上未滿十八歲之廖姓少年（姓名、年籍均詳卷，另案偵查）俱熟識。民國九十三年八月間，乙○○有意糾結丙○○共同強盜賭場，並要求丙○○找人幫忙，丙○○遂於同年月下旬，告知廖姓少年，要處理「隆○」（指乙○○）的事，再於同年九月二日臨時邀集甲○○加入，乙○○、甲○○、丙○○均為成年人，竟與廖姓少年共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○於南投縣中寮鄉○○村○○巷○○○○○號對面之鐵皮屋賭場，與Ａ２（姓名、年籍均詳卷）、林○輝、鄭○坪等人賭博財物，嗣於同日晚間十一時許，單獨離去。乙○○離去後，即通知丙○○等人行動，而由乙○○駕駛車號0000－00白色自用小客車在前導引，由丙○○駕駛車號00－0000深色自用小客車，內載廖姓少年、甲○○，攜帶客觀上足供兇器使用之開山刀二把、不具殺傷力之玩具手槍一支、膠帶一批，跟隨在後，四人於翌日即同年月三日凌晨一時二十分許，抵達前開賭場後，丙○○與甲○○各持開山刀一把，廖姓少年持玩具手槍一支，三人均戴頭套下車，乙○○則留在原車上把風及接應。丙○○、甲○○與廖姓少年下車後，見王○尉與張○岳二人分別在停放於賭場外之車輛上及賭場門口之躺椅上休息，即先由廖姓少年持玩具手槍喝令二人起身，再由丙○○與甲○○分持開山刀砍傷二人之頭部（傷害部分未據告訴），強取王○尉所有之行動電話一支及現金新台幣（下同）一萬六千元許，復以開山刀抵住二人之頸部，強押二人進入賭場。進入賭場後，丙○○、甲○○、廖姓少年即分持上述刀、槍，恫嚇在場眾人不許妄動，並將在場眾人均以膠帶綑綁，以此強暴方式至使在場眾人不能抗拒後，接續洗劫現場財物，共取得林○輝所有委由鄭○坪保管而放置於手提袋內之現金一百二十萬元、張○鎮之現金一萬多元，及其他三、四名不詳姓名賭徒之現金，合計約一百五十萬元，及王○尉、張○岳之行動電話等財物，前後作案時間約五、六分鐘，得逞後隨即駕車離去，途中，乙○○取出現金分給丙○○一部分（金額不詳）、廖姓少年七萬三千元後，其等即將上開強盜所得之手提袋、行動電話及廖姓少年作案所穿黑色上衣等物，拋棄於路邊草叢中。數日後，丙○○又自強盜所得分三萬元給甲○○。嗣因甲○○在上述洗劫財物過程中曾將所戴頭套取下，露出本來面目，經目擊證人Ａ２、Ａ１（姓名、年籍亦均詳卷）向警方提出檢舉，循線查悉上情，並在廖姓少年住處扣得前開玩具手槍一支，另在案發現場附近尋獲手提袋一個、黑色上衣一件、王○尉之行動電話一支、使用過膠帶一批等情，因而撤銷第一審關於強盜部分之不當科刑判決，改判依想像競合犯從一重各論處乙○○、甲○○、丙○○（下稱上訴人等）成年人與少年意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。如事實欄之記載與理由內之敘述不相符合，或理由說明互生齟齬，均屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄記載：乙○○於九十三年九月二日「晚間十一時許」自上開賭場離去後，即通知丙○○、甲○○、廖姓少年等人行動，並由其駕車在前導引，丙○○則駕車內載廖姓少年、甲○○跟隨在後，四人於翌日凌晨一時二十分許抵達上開賭場等情，但理由內則說明：「參諸上揭被告（上訴人）丙○○、甲○○及廖姓少年三人行動電話共同關機時段為一時十六分許，……並又參酌證人Ａ１警詢中所供，於共同被告乙○○離開後約四十分鐘發生本案乙情……而共同被告乙○○係於『凌晨零時許』離開賭場返抵住處……則本案發生之時間應以一時二十分許為正確」 云云 （見原判決第十一頁第十一行至第十七行），關於乙○○究係於九十三年九月二日晚間十一時許抑或翌日凌晨零時許離開賭場，事實欄之記載與理由內之敘述，已相齟齬。又依前所述，原判決理由既說明乙○○係於九十三年九月三日凌晨零時許離開賭場，並引據證人Ａ１所證於乙○○離開賭場後約四十分鐘即發生本案云云為證據，倘若無訛，本件強盜案似係於九十三年九月三日凌晨零時四十分發生，然理由欄卻謂本件強盜案發生之時間應以同日一時二十分許為正確云云；再原判決理由初援引證人莊○達所陳於夜間駕車自南投縣南投市○○路甲○○住處行駛至上開中寮鄉復興巷賭場，約十五分鐘可到達，而復興巷為產業道路，一出來就是中寮，中寮到草屯於夜間行駛大約八分鐘亦可抵達，證人Ａ１證陳本件作案時間約五、六分鐘，及甲○○於警詢時供陳：「作案前……我是在家裡等丙○○來載我……作案後……他們直接載我回家，我們就分手了」各云云，資為說明上訴人等由南投市○○路駕車至上開賭場強盜財物，再返回草屯所需時間之依據（見原判決第十頁第二十五行至第十一頁第五行、第十一頁第八行至第十行），然如 莊明達 、Ａ１及甲○○之上開供證無誤，則丙○○等人自南投市○○路接載甲○○至中寮鄉○○巷賭場共同強盜林○輝等人之財物後，既先送甲○○回其南投市○○路住處，再駕車返回草屯，前後似需花費約四十四分鐘（即十五分鐘×２＋六分鐘＋八分鐘），然原判決理由嗣則謂：「準此，由南投市○○路至賭場後再返回草屯之路程時間約為二十三、二十四分鐘，再加計秘密證人Ａ１警詢中所供，本案之作案時間約五、六分鐘……合計約為三十分鐘，此則與其等三人上揭行動電話共同關機空白時段之三十五分鐘時間核屬相當」云云（見原判決第十一頁第二行至第六行）；另依上所敘，原判決理由既引用證人莊○達所陳於夜間駕車自南投市○○路甲○○住處行駛至上開賭場約十五分鐘可到達云云，資為證據，卻又謂「參諸上揭被告丙○○、甲○○及廖姓少年三人行動電話共同關機時段為一時十六分許，由該基地台附近之南投市○○路至賭場時應約為一時二十分許……則本案之案發時間應以一時二十分許為正確」云云（見原判決第十一頁第十一行至第十七行），亦即似又認南投市○○路至賭場僅約四分鐘就可抵達，對攸關本案發生之時間及上訴人等於本案發生時是否在現場等時間之計算事項，前後理由之敘述亦不一致，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、我國刑事訴訟法採直接審理主義，採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決引據共犯廖姓少年於檢察官初訊、第一審法院少年法庭最初調查時之供述，為本件科刑判決之基礎（見原判決第五頁第五行至第九行）。然原審此次更審於審判期日，並未將廖姓少年於檢察官初訊及第一審法院少年法庭最初調查時之供證筆錄向上訴人等提示予以閱覽，或告以內容要旨（見原審上更㈠卷第一三九頁至第一四０頁），使有辯解之機會，所踐行之訴訟程序，亦難認為適法。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法本旨係以被告以外之人（包括共同被告、共犯、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體真實之發見並保障人權，除具有必要性及信用性之情況保障，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第二項、組織犯罪防制條例第十二條等規定者外，認該傳聞證據不具證據能力。本件原判決援引證人Ａ１、Ａ２、林○輝、鄭○坪、王○尉、張○岳於警詢時之陳述，據為認定上訴人等犯行之部分佐證，卻未說明Ａ１、Ａ２、林○輝、鄭○坪、王○尉、張○岳上開於警詢時之陳述，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三及之五所定得為證據之情形，即逕採為認定上訴人等犯罪之證據，並屬違背法令。㈣、現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院不立於絕對主導之地位。為避免法官在調查證據前，對被告形成先入為主之偏見，及因被告之自白而為有罪之預斷，並符合無罪推定原則之理念，刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。上開規定，旨在使被告得以適時的辯明犯罪嫌疑，而充分行使其防禦權；故訊問被告，應就被訴事實逐一予以訊問，不得以朗讀或提示起訴書代之，以維護程序正義。倘未踐行上開程序，即命辯論，予以判決，自屬違背法令。稽之原審此次更審審判筆錄之記載（見原審上更㈠卷第一四一頁至第一四二頁），審判長就原判決認定之上訴人等犯罪事實之訊問，係以朗讀起訴書方式訊問上訴人等是否有使林○輝等人不能抗拒，而強盜其等財物，而未就犯罪事實逐一予以訊問，所踐行之訴訟程序亦難認為合法。㈤、依卷內資料所載，證人張○鎮於原審更審前曾證陳：「（九十三年九月三日凌晨一時五十分許，南投縣中寮鄉○○村○○巷○○○○○號對面之鐵皮屋賭場遭搶時，你有無在場？）有在場」、「（當時你在鐵皮屋內或跑到外面？）裡面」、「（有幾人進屋內行搶？搶匪之裝扮、身材、體型是否仍有印象，請你說明？）三個人，有二個人戴頭套，有一個戴帽子及口罩，身高為一六五到一七０公分，我自己一五八公分」、「（搶匪中有無人將頭套取下？你有無看到？看到他臉部那個部分？是否有看清楚面貌？《審判長促被告甲○○重覆搶匪說過的話，並讓證人指認是否係當天將頭套取下之人》）沒有人取下頭套，只有將口罩往下拉一些，嘴巴還遮住，沒有辦法看清楚面貌，說話的人站在我的對面，他的身高沒有比甲○○的身高高，聲音也不像」、「（被搶當時搶匪有無用……膠帶綑綁屋內之人？）我們裡面沒有人被膠帶綁起來……」、「（夜間在該鐵皮屋外十餘公尺能否看清楚屋內之動態？）沒有辦法，因為玻璃都霧霧的看不清，絕對看不到」等語（見原審少連上訴字卷第二宗第二六一頁至第二六四頁），卷附上開賭場現場照片亦顯示該賭場之門窗均裝置毛玻璃等情（見他字第八二五號卷第十二頁至第十四頁、第二十二頁）。如上情不虛，則證人Ａ１、Ａ２、林○輝證陳其等於案發時自該賭場外確能看清楚屋內甲○○之面貌乙節（見偵字第四三三二號卷第一一三頁、第一一四頁、第一二三頁；第一審卷第一宗第一九三頁、第一九六頁；第一審卷第二宗第二十三頁至第二十五頁），是否屬實？即非無疑；又丙○○之選任辯護人於原審前審已具狀主張：其於九十四年十一月十五日下午三、四時之人車較少時段，親自駕駛自小客車以時速六十至八十公里測量，由賭場沿中寮鄉復興村○○巷○○○鄉○○街口約二．八公里，左轉○○街行駛約二百公尺，再右轉○○路沿一三九線道路駛至南投市○○路與○○路口，全程約十二．二公里，費時約十八分鐘，再從○○路（即一三九線道路）右轉○○路，約行駛五百公尺，右轉○○路，行駛約八百公尺到達○○路口，續沿○○路、○○路經○○路口，再沿○○路行駛，左○○○鎮○○路，復右轉○○路，左轉○○○路，於抵達○○○路○○○號前即於九十三年九月三日凌晨一時五十一分案發後廖姓少年所使用0000000000號行動電話發話之基地台位置，計九．四公里，需時十九分鐘，全部距離二十一．六公里，行駛時間為三十七分鐘，與警員莊○達證陳其駕車在同一路段所需之時間並不相符合等語，並請求查明（見原審少連上訴字卷第二宗第二九四頁、第二九五頁），倘該辯護人之上開主張屬實，能否資為有利於上訴人等之證明？亦值深入研求。實情為何？於上訴人等之利益有重大關係，原審未進一步予以究明，對 張先鎮 及選任辯護人前開有利於上訴人等之證言或主張，如何不足採納，理由內復未置一詞，遽行判決，亦嫌速斷而難昭折服。上訴人等上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月十九日
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