裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年重上字第235號民事判決
裁判日期：民國105年04月20日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度重上字第235號上訴人 賴劉春梅 訴訟代理人 李明海 律師複代理人 梁雨安 律師被上訴人 李敏龍 上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國104年9月15日臺灣臺中地方法院103年度訴字第3025號第一審判決提起上訴，本院於105年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：（一）、上訴人於民國（以下同）96年3月9日，簽發如原判決附表編號1所示面額新臺幣（下同）100萬元，經受款人蕭○○之配偶張○○背書之本票一張，向訴外人蔡○○調借現款100萬元，蔡○○於同日將100萬元預扣一個月利息1.5萬元後所餘98.5萬元匯入上訴人在彰化銀行所開設之00000-0號帳戶內；（二）、上訴人又於96年3月28日以及96年4月3日，分別向蔡○○調借現款50萬元、50萬元，蔡○○分別於上述兩日期，囑其女兒李○○至國泰世華商業銀行（以下稱國泰銀行）各匯47．5萬元，兩筆共95萬元（均預扣三個月利息兩筆，每筆2.5萬元，合計5萬元），均匯入上訴人所指定之寶華銀行大甲分行○○工業有限公司（下稱○○公司）所開設之000000000000號帳戶內，上訴人並將○○公司所簽發如原判決附表編號2所示面額100萬元、預填發票日為97年12月26日之支票，經由上訴人背書後，交給蔡○○，嗣蔡○○屆期提示不獲支付，上訴人迄未清償上開借款；（三）、蔡○○對上訴人之上述各筆消費借貸債權，已經蔡○○ 陳明伊 已將之轉讓給被上訴人，並已將此轉讓給被上訴人之事實通知上訴人，兩造因此於99年7月13日會算，會算後，約定緩期至102年7月12日清償，但從96年原借款日起，算至延期清償日102年7月12日為止6年期間之利息雙方同意以100萬元計算，加計上述借貸本金200萬元後，合計為300萬元（本金200萬元+利息100萬元=300萬元），上訴人於99年7月13日，簽發如原判決附表編號3所示面額300萬元本票一張交給被上訴人，且將上訴人所有坐落臺中市外埔區（改制前為臺中縣○○鄉○○○段○○○號建地及其上建號000號即門牌號碼○○路000巷00號房屋（下稱系爭房地），設定擔保債權額300萬元、清償日期為102年7月12日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）給被上訴人，即擔保上訴人屆時應清償之300萬元。兩造於99年7月13日會算後所為之上述約定，其性質應為原消費借貸之和解，上開約定之系爭借款債務清償期已於102年7月12日屆至，迄今仍未清償等情，爰依履行契約之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人300萬元，及自支付命令送達翌日(即103年9月24日)起至清償日止按週年利率5%計付之利息並宣告附條件假執行之判決。
二、上訴人則辯以：(一)、否認 伊有 向訴外人蔡○○借貸系爭款項之事實；(二)、否認蔡○○有將其對上訴人之借貸債權讓與被上訴人之事實；(三)、否認上訴人有在99年7月13日與被上訴人會算，會算後，約定緩期至102年7月12日清償，但從96年原借款日起，算至延期清償日102年7月12日為止6年期間之利息以100萬元計算，加計上述借貸本金200萬元後，合計為300萬元，上訴人並未於99年7月13日，簽發如原判決附表編號3所示面額300萬元本票一張交給被上訴人，且其所有之上述系爭房地，設定300萬元普通抵押權給被上訴人之事實；(三)、上訴人是○○公司之員工，與○○公司之負責人余○○私交甚篤，余○○因○○公司經營困難而多次向公司股東即被上訴人借款，復因財務危機而於96年5月10日將○○公司廢止登記，99年8月10日於○○公司原地址另設立○○工業有限公司（下稱○○公司）。○○公司與○○公司人事交接時，被上訴人因擔憂上訴人於新舊公司交接之磨合期（即公司帳務較為混亂不清之時候），會利用其對公司客戶間資金來往之熟稔而於經手時虧空公款，故要求上訴人以系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，並簽發如附表編號3所示本票交給被上訴人，共同作為擔保上訴人在職期間之可能損害。而上訴人當時已知悉被上訴人將為公司未來之新老闆，上訴人已屆67歲高齡且家境困頓，唯恐不聽從被上訴人上開要求將面臨二度就業之窘境，且自己對公司忠誠，上訴人自信絕不會作出任何虧空公款等背叛公司之行為，上訴人乃為保住職位，始配合被上訴人之上開要求。上訴人因余○○之請求，以系爭房地於95年11月8日為國泰人壽保險股份有限公司設定264萬元之最高限額抵押權、於98年11月3日為萬泰銀行設定170萬元之最高限額抵押權，另為華南銀行設定抵押權，將借得款項貸與余○○，並約定由余○○自行繳納上開貸款本息，惟余○○未按期繳納上開貸款本息，致上訴人遭貸款銀行催繳苦惱不已，身為○○公司股東之被上訴人，乃向上訴人表示，其可幫忙上訴人處理上開貸款之清償，但需設定300萬元抵押權給他，上訴人乃誤信被上訴人會代為清償上開貸款債務，始設定系爭抵押權予被上訴人，豈料被上訴人於系爭抵押權設定完成後，並未依約替上訴人清償上開貸款債務等語。
三、原審就本訴部分，審酌兩造所提攻擊防禦方法及舉證後，認本訴原告即被上訴人之訴為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，上訴人就原審對本訴所為之判決提起上訴，上訴聲明：
求為判決：(一）原審關於本訴部分之判決廢棄；(二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：求為判決：對造之上訴駁回。
四、關於本訴部分，兩造不爭執之事實：
（一）、蔡○○有在96年3月9日，匯款985,000元匯入上訴人在彰化銀行所開設之00000-0號帳戶內。
（二）、如原判決附表編號1所示100萬元本票確係上訴人親自簽發。
（三）、李○○為蔡○○之女。李○○有在96年3月28日、96年4
月3日，至國泰世華銀行各匯款475,000元，共95萬元，均匯入寶華銀行大甲分行○○公司所開設之000000000000號帳戶內。
（四）、如原判決附表編號2所示100萬元支票，與李○○前揭匯
款具有對應關係，該支票確有上訴人親簽背書，業於97年12月26日退票。
（五）、上訴人確有於99年7月13日，就系爭房地設定系爭抵押
權予被上訴人，系爭抵押權之設定契約書是由上訴人親簽。
（六）、原判決附表編號3所示300萬元本票，確係上訴人親自簽發。
（七）、以上兩造不爭執之事實，業據被上訴人提出其持有如原
判決附表編號1至3所示之票據及編號2支票退票理由單之原本（原審予以影印置於原審卷第95頁信封內，原本發還）、系爭抵押權之設定契約書、他項權利證明書影本（見原審卷第14至16頁）、96年3月9日彰化銀行存款憑條、96年3月28日國泰世華銀行匯出匯款回條、96年4月3日國泰世華銀行匯出匯款回條（見原審卷第49至50頁）、蔡○○、李○○及被上訴人之戶籍謄本（見原審卷第52至53頁）、張○○之戶籍謄本（見原審卷第128頁）附卷可稽。就系爭抵押權之設定情事，亦有原審向臺中市大甲地政事務所調取該件土地登記申請書相關資料在卷可考（見原審卷第36至43頁）。自堪信為真實，本院採為判決之基礎。
五、本件關於本訴部分之爭點：
(一)、訴外人蔡○○是否有在上開期間，將200萬元款項，分次
借給上訴人？
(二)、訴外人蔡○○對上訴人之系爭200萬元借款債權，是否已
轉讓給被上訴人？
(三)、被上訴人從訴外人蔡○○處，受讓系爭200萬元借款債權
以後，是否有在99年7月13日與上訴人會算，會算後，約定緩期至102年7月12日清償，但從96年原借款日起，算至延期清償日102年7月12日為止6年期間之利息以100萬元計算，加計上述借貸本金200萬元後，合計為300萬元？上訴人並於99年7月13日，簽發如原判決附表編號3所示面額300萬元本票一張交給被上訴人，且將上訴人所有之系爭房地），設定300萬元普通抵押權給被上訴人？
(四)、兩造會算以後，約定上訴人所欠被上訴人之300萬元借款
債務，其清償期已於102年7月12日屆至，迄今上訴人是否仍未清償？被上訴人請求上訴人給付系爭300萬元本息是否有理由？
六、關於本訴部分，本院得心證之理由：
(一)、訴外人蔡○○確有在上開期間，將200萬元款項，分次借給上訴人，理由如下：
１、被上訴人主張：上訴人於96年3月9日，簽發如原判決附表編號1所示面額100萬元，經受款人蕭○○之配偶張○○背書之本票一張，向訴外人蔡○○調借現款100萬元，蔡○○於同日將100萬元預扣一個月利息1.5萬元後所餘98.5萬元匯入上訴人在彰化銀行所開設之00000-0號帳戶內之事實，有被上訴人所提上述100萬元本票影本（附於原審卷第95頁信封袋內）（被上訴人於原審有提出此本票原本，原審予以影印置於上述信封袋內，原本發還被上訴人）以及蔡○○將「借款100萬元預扣一個月利息1.5萬元後所餘
98.5萬元」匯入上訴人在彰化銀行所開設之00000-0號帳戶之「96年3月9日彰化銀行存款憑條」影本一張附於原審卷第49頁可據；上訴人並於原審104年3月5日言詞辯論期日自認彰化銀行上訴人帳號00000-0號帳戶確係上訴人自己申請、自己使用等語（見原審卷第77頁反面第17行至第20行）；此等物證，足證蔡○○確有在96年3月9日，將100萬元預扣一個月利息1.5萬元後所餘98.5萬元匯入上訴人平日供自己使用之前開銀行帳戶內。
２、被上訴人再主張：上訴人又於96年3月28日以及96年4月3日，分別向蔡○○調借現款50萬元、50萬元，蔡○○分別於上述兩日期，囑其女兒李○○至國泰銀行各匯47．5萬元，兩筆共95萬元（均預扣三個月利息兩筆，每筆2.5萬元，合計5萬元），均匯入上訴人所指定之寶華銀行大甲分行○○公司所開設之000000000000號帳戶內，上訴人並將○○公司所簽發如原判決附表編號2所示面額100萬元、預填發票日為97年12月26日之支票，經由上訴人背書後，交給蔡○○等情，有被上訴人所提之96年3月28日國泰世華銀行匯出匯款回條、96年4月3日國泰世華銀行匯出匯款回條（見原審卷第50頁，原判決贅載第49頁）可據，上訴人並將○○公司所簽發如原判決附表編號2所示面額100萬元支票，經由上訴人背書後，交給蔡○○之情，亦有經由上訴人背書之上述支票附卷可參（見原審卷第51頁），此等物證，足證蔡○○確有在96年3月28日以及96年4月3日，分別將上訴人所調借之二筆借款50萬元、50萬元，各預扣三個月利息2.5萬元後之餘款均為47.5萬元，囑其女兒李○○至國泰銀行各匯47．5萬元，兩筆共95萬元，均匯入寶華銀行大甲分行○○公司所開設之上述帳戶內，並由上訴人將○○公司所簽發如原判決附表編號2所示面額100萬元之支票，經由上訴人背書後，交給蔡○○等事實。
３、參以：證人蔡○○於104年3月5日原審言詞辯論期日到場證稱：「（法官問：你是否認識被告席上之女士（即上訴人，以下同）？證人蔡○○回答：認識。我是96年與被告（即上訴人，以下同）相識，因為朋友介紹說被告很可憐，請我幫忙她，說被告所服務的皮包公司貸款已經快要放款了，但是一時需要錢去買材料，所以要向我借錢週轉，．．．由被告在一張支票、一張本票上背書擔保，而且被告說她名下有房屋，所以我就同意。然後我就付款．．（法官問：在你認知中，你總共借被告多少錢？證人蔡○○回答：二佰萬元．．有扣一些利息，後來就沒有再預扣利息．．．因為皮包公司的老闆與被告一起來向我借錢，皮包公司老闆表示該公司沒有財產，但是被告有財產，所以應該是一起向我借錢的意思，因為我是看在被告有財產上才借錢（指將錢借給被告之意）的。．．．這二張支票、本票就是被告向我借錢的擔保．．．（法官問：所以你主張你對被告有債權，但後來你是否把債權讓與他人？）證人蔡○○答：是的，我把上開債權讓與給李○○同父異母的哥哥，就是原告（即被上訴人，以下同）。（法官問：剛才提示給你看的本票、支票、存款憑條、匯款證明，是否都是你交給原告的？）證人蔡○○答：是的。我親手交給他的，因為我將債權讓與給原告，就一併把資料交給他。．．．（被告複代理人問：你債權讓與給原告時，有無告知被告？證人蔡○○回答：有，我常常去找被告，我債權讓與之後很快就告訴被告了」等語（見原審卷第75頁至第77頁）。依蔡○○之上開證詞，蔡○○與上訴人間確有近200萬元之消費借貸關係，實際交付借款金額應如前揭匯款資料所示，上訴人則交付如附表編號1、2之票據作為擔保，其後蔡○○又已將此等借款債權讓與被上訴人之事實通知上訴人，核其所述均與被上訴人之主張相符。此外，並有證人即代辦系爭抵押權登記之地政士郭○○，於原審104年7月23日言詞辯論期日結證稱：「法官問：請說明辦理本件土地登記的經過情形？）證人郭○○回答：一開始是原告跟被告一起相邀到我事務所，說要辦理抵押權設定，當時我就有跟他們敘述現在抵押權設定分兩種，最高與普通兩種，他們說要以普通抵押權設定，金額也是兩造同意，我們在辦理尤其是私人設定我們會特別謹慎，請當事人在文件上親自簽名，被告有準備印鑑證明、印鑑章還有土地建物所有權狀提供我作為申請的書件，我辦好後，經過兩三天就有交付給兩造。（法官問：本院卷第38頁抵押設定申請書上被告之簽名是她親自簽的嗎？）證人郭○○回答：是她自己簽的，我請她簽的，我有看到，印章是她交給我，當著她的面蓋的，他們只有空泛的說兩造之間有借貸關係，沒有進一步說明細節．．」等語（見原審卷第114頁反面）。依證人郭○○之上開證詞，可見上訴人與被上訴人去找地政士代辦系爭抵押權登記前，顯已充分完成協議願意設定系爭抵押權，且上訴人確有向地政士表明伊係基於借貸關係之原因，要為被上訴人設定系爭抵押權登記之真意，別無其他種說法。此外，從原判決附表編號1所示之本票為上訴人所簽發；原判決編號2所示之支票為上訴人背書後交給蔡○○之情況，可見上訴人與蔡○○交付借款即匯款之關係密切，上訴人並於原審104年3月5日言詞辯論期日自認彰化銀行上訴人帳號00000-0號帳戶確係上訴人自己申請、自己使用（見原審卷第77頁反面）；再依上訴人主張其與余○○私交甚篤，曾向銀行借款轉交由余○○使用之情況，則本件上訴人向蔡○○借款指定交付余○○代表之○○公司帳戶內，亦符合常情，益徵上訴人確為借款人無疑。另查：被上訴人主張：伊從訴外人蔡○○處，受讓系爭200萬元借款債權以後，確有在99年7月13日與上訴人會算，會算後，約定上訴人可以緩期至102年7月12日清償，但從96年原借款日起，算至延期清償日102年7月12日為止6年期間之利息以100萬元計算，加計上述借貸本金200萬元後，合計為300萬元，上訴人方於99年7月13日，簽發如原判決附表編號3所示面額300萬元本票一張交給被上訴人等情，亦有被上訴人所提如原判決附表3所示之上訴人所簽發之300萬元本票可稽，上訴人亦自承該300萬元本票確係上訴人所簽發無誤【見兩造不爭執事實第(三)點所載】，顯見被上訴人前揭主張非虛。再者，自蔡○○於96年3、4月交付借款1,935,000元（計算式：985,000元＋950,000元）起至102年7月12日清償期止，期間已逾6年，利息以100萬元計算，以單利換算約為週年利率8%，不違常情，亦未逾法定利率上限，上訴人遲至99年7月13日已積欠本息逾3年，再獲緩期3年清償之利益，因而同意以102年7月12日清償300萬元為和解條件，並於99年7月13日簽發如附表編號3所示本票及設定系爭抵押權作為擔保，洵屬公平，兩造間有此約定相當合理。再按民法第294第1項規定：「債權人得將債權讓與於第三人」；同法第297條第1項規定：「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力」。本件蔡○○對上訴人有如上之借貸債權存在，而蔡○○又已將其對上訴人之上開借貸債權讓與被上訴人之事實通知上訴人（即債務人）之情，已詳如上述，是蔡○○對上訴人之上述借貸債權已轉讓與被上訴人之事實，既已通知債務人（即上訴人），依上開法條之規定，系爭借貸債權之讓與，應已對債務人即上訴人發生效力，即被上訴人已取得系爭借貸款項債權人之地位，自得本於借款債權人之資格，向債務人即上訴人請求返還，原債權人蔡○○顯已於99年7月13日之前即將債權讓與被上訴人之事實通知上訴人，否則即無由被上訴人與上訴人於99年7月13日會算及上訴人簽發300萬元本票交給被上訴人以及設定系爭300萬元普通抵押權予被上訴人之理。從而，被上訴人已有相當之舉證，其主張自非無可信，上訴人空言主張未向蔡○○借款，被上訴人之起訴為無理由等語，洵無可取。
４、另查：上訴人就伊於99年7月13日將其所有系爭不動產設定系爭抵押權給被上訴人，以及簽發上述300萬元本票之原因，一方面陳稱是被上訴人要求擔保上訴人在○○公司任職期間可能造成○○公司損害云云，另方面又陳稱是因被上訴人說要代為清償上訴人積欠銀行之貸款債務云云。查此兩種說法相互矛盾，上訴人上開抗辯是否可採？原有可疑。又衡之一般常情，一般人不可能在無原因之情況下，即就自己之財產，任意設定抵押權給他人之不利之處分。而上訴人於原審已具狀自承伊有公司會計專業及經驗（見原審卷第20頁），以上訴人為有公司會計專業及經驗之人，衡之常情，上訴人對於自己之財產之處分，必更慎於常人，上訴人應係經過深思熟慮之後，始願就其所有之系爭不動產設定系爭普通抵押權300萬元給被上訴人之處分。足見上訴人如上抗辯稱：就系爭不動產設定系爭抵押權給被上訴人以及簽發本票之原因，係在「擔保上訴人在○○公司任職期間之行為所造成○○公司之損害或是因被上訴人說願代為清償上訴人積欠銀行之貸款債務」云云，不論是上述二種原因之何者？均非可採。況被上訴人已陳明伊並非○○公司、○○公司之股東或負責人，亦不在該等公司任職等情（見原審卷第55頁反面），而上訴人則始終未提出任何資料證實被上訴人為○○公司、○○公司之股東或負責人；就被上訴人否認有約定代為清償上訴人積欠銀行債務部分，上訴人亦始終未能舉證以實其說，均無可憑信。又上訴人本人於原審104年3月5日言詞辯論期日係陳稱：「當初原告（即被上訴人）叫我交權狀給原告，也沒有告訴我原因，也沒有告訴我為什麼，我就跟他到代書那裡去寫，我不知道代書寫什麼，我也沒有簽名蓋章，我會去代書那裡是因為土地是我的，原告叫我拿給他，我就笨笨的就聽他的話。（問：這是不是妳開的本票？【提示附表編號3所示本票影本】）不是。（問：該本票上面的指印是不是妳的？）不是」云云（見原審卷第78頁正反面）。經原審將原判決附表編號1至3之票據原本及上訴人之筆跡、指印資料，檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果均為真如原判決附表編號1至3所示之票據原本上「上訴人之簽名及指印均為真正，有該鑑定書在卷可憑（見原審卷第101至104頁），兩造對該鑑定書鑑定結果，均陳稱「沒有意見」等語（見原審卷第115頁）；再經證人郭○○證稱：上訴人確有委託伊將系爭不動產代為辦理設定系爭300萬元抵押權給被上訴人之登記之情節，已詳如前所述。經過上述鑑定程序及傳訊證人郭○○證述上訴人確有委託證人郭○○代辦系爭不動產抵押手續以後，上訴人方改口承認其確有於99年7月13日設定系爭抵押權及簽發本票之事實，足見上訴人之前所為之抗辯，顯非可採。基此，依上訴人所辯，皆不能合理解釋其於99年7月13日設定系爭抵押權及簽發本票之行為。反之，被上訴人主張其自蔡○○受讓借款債權後與上訴人會算和解，適為上訴人於99年7月13日設定系爭抵押權及簽發本票之僅存合理原因。換言之，對於被上訴人所主張會算和解之應證事實，上訴人於99年7月13日設定系爭抵押權及簽發本票，為重要之間接事實即情況證據，依民事訴訟法第282條規定，已可推定應證事實「即被上訴人所主張會算和解之事實」確實存在。基此，亦得反推上訴人與蔡○○間之消費借貸關係、蔡○○對被上訴人之債權讓與，確為實情，否則兩造不可能於99年7月13日會算和解，已堪認被上訴人主張之事實無訛。綜上各情，更足佐證上訴人前開抗辯，並非可採。
５、末查：證人余○○於104年12月21日準備程序期日在本院到場證稱：「（法官問：96年3月28日、96年4月3日這兩天你是否有向蔡○○借款合計100萬元？）（請求先閱覽所開立的支票）要先看開票的日期是什麼時候。法官准許，提示原審卷第50-51頁。證人余○○回簽答：沒有」等語（見本院104年12月21日準備程序筆錄第4頁即本院卷第33頁反面）。顯見○○公司或余○○並未在96年3月28日、同年4月3日向蔡○○借款合計100萬元。此證述之內容，核與證人蔡○○於原審所證稱：係上訴人在96年3月28日、同年4月3日向蔡○○借款合計100萬元，要求蔡○○將借款100萬元預扣利息兩筆各2.5萬元，合計5萬元後之餘額95萬元匯入上訴人所指定之○○公司在寶華銀行大甲分行上述帳戶內之情節相符，堪予採信。至於證人余○○於同日在本院另證述：「（上訴人複代理人梁雨安律師問：請求提示原審證物五，問證人這兩張匯款回條加起來總共95萬元的借款人是否就是證人余○○？)證人余○○回答：這兩筆有匯到我公司裡面，匯款兩次都是47萬5000元。匯款人李○○我不認識，我是跟蔡○○借款兩筆各50萬元扣除手續費，她各匯款47萬5000元到我公司的帳戶。」等語。依此證詞，上述兩筆各50萬元借款各扣除手續費2.5萬元後各筆餘額各為47萬5000元，是余○○向蔡○○所借用，而非上訴人向蔡○○所借用，此證詞內容，顯與證人余○○於同日在本院所證稱未在96年3月28日、同年4月3日向蔡○○借款合計100萬元之證詞不符，且與本院調查認定之上述結果不符，顯非可採，難為有利上訴人之認定。
（二）、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取解契
約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。又和解，當事人如以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定效力，債權人非不得依原來之法律關係，訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院88年度台上字第143號、98年度台上字第315號判決要旨參照）。準此，本件既堪認兩造間於99年7月13日確有約定上訴人應於102年7月12日清償被上訴人300萬元，將被上訴人受讓自蔡○○之原消費借貸法律關係內容予以變更，自屬和解之一種，茲和解之系爭債務已屆清償期，上訴人自應履約清償。
（三）、從而本件關於本訴部分，被上訴人本於依原消費借貸之
和解關係，請求上訴人給付300萬元，及自支付命令送達翌日即103年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬正當，原審就本訴部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴人就本訴部分，上訴意旨指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人於原審提起反訴，反訴事實引用上訴人在原審本訴部分所為之陳述：系爭抵押權乃作為上訴人在職期間可能損害被上訴人之擔保，惟上訴人於在職期間並未造成被上訴人之損害，且上訴人現亦已離職，則為上訴人在職期間可能損害擔保之原因債權不僅業已確定消滅，其於後亦無再為發生之可能。又系爭抵押權是因上訴人曾以系爭房地向國泰人壽保險股份有限公司、萬泰銀行、華南銀行貸款，將借得款項轉貸與余○○，並約定由余○○自行繳納上開貸款本息，惟余○○未按期繳納上開貸款本息，致上訴人遭貸款銀行催繳苦惱不已，被上訴人乃向上訴人表示其可幫忙處理上開貸款之清償，上訴人誤信被上訴人會代為清償上開貸款債務，始設定系爭抵押權予被上訴人，事後被上訴人並未依約替上訴人清償上開貸款債務，被上訴人亦不曾交付300萬元借款給上訴人。退步言之，系爭抵押權所擔保之原因債權亦非被上訴人所主張之借貸關係。從而，系爭抵押權所擔保之債權不存在，又無其餘基礎法律關係可持續發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷。茲系爭抵押權之存在顯已妨害上訴人對其所有系爭房地之所有權行使，上訴人本於所有人之地位，依民法第767條規定提起反訴，求為：(一)、確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；(二)、命被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人即反訴被告則以：引用本訴被上訴人所陳。系爭抵押權擔保之債權即兩造間於99年7月13日會算後約定之和解金額300萬元，該擔保債權當然存在，反訴為無理由等語資為抗辯。
三、原審就反訴部分，審酌兩造所提攻擊防禦方法及舉證後，認反訴原告即上訴人所提之反訴為無理由，而為駁回上訴人在第一審所提反訴之判決，上訴人就原審對反訴所為之判決提起上訴，上訴聲明：求為判決：(一）原審關於反訴部分之判決廢棄；(二）、確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；(三)、被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。
被上訴人就反訴部分，答辯聲明：求為判決：對造就反訴之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：引用本訴部分。
五、反訴部分得心證之理由：
(一)、民事訴訟法第247條第1項規定：「確認法律關係之訴，
非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」。又該條所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件上訴人於原審提起反訴，主張伊所有之系爭不動產，所為設定300萬元普通抵押權給被上訴人，抵押權所擔保之債權不存在，但此為對造所否認，是抵押權所擔保之債權是否存在並非明確，原告私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，依上開說明，上訴人就確認之訴部分，即有「即受確認判決之法律上利益」，上訴人非不得提起本件確認之訴。
（二）上訴人設定系爭抵押權予被上訴人之原因，本院認為：以被上訴人所辯為可取，上訴人之主張為不足採，此業經「本判決在本訴部分」已詳敘理由，不再重贅。是系爭抵押權所擔保之債權即兩造間於99年7月13日會算約定之和解金額300萬元，確實存在。反訴原告請求法院判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，非有理由。系爭抵押權雖登記為擔保上訴人對被上訴人於99年7月13日之金錢消費借貸，但非不得解釋為形式上之借新還舊，實質上為原消費借貸之和解，上訴人設定系爭抵押權之真意所欲擔保之債權既然確實存在，自不因形式上將債權簡略登記為99年7月13日之金錢消費借貸而影響系爭抵押權所擔保債權之效力。
（三）上訴人基於抵押權之從屬性及民法第767條規定，反訴請求塗銷系爭抵押權登記，其反訴係以其所主張系爭抵押權所擔保之債權不存在為先決事實。惟查系爭系爭抵押權所擔保之債權確實仍存在之情，已經本院於本訴部分詳述理由認定如前述，是上訴人於原審所提返訴，請求被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，亦非正當。原審就反訴部分，為上訴人全部敗訴之判決，並無不合，上訴人就反訴部分提起上訴，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，亦應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件關於本訴及反訴之上訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年4月20日
民事第六庭審判長法官陳賢慧
法官盧江陽法官邱森樟以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官廖昭容中華民國105年4月22日