裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1129號判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一一二九號
原告 達克 皮飾有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人丁○○
黃秀珠 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人戊○○
丙○○
參加人日常皮飾開發有限公司代表人乙○○董事）右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月二十三日經訴字第○九一○六一○一五二○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十二年七月二十九日以「達克皮飾有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條所定商品及服務分類表第四十二類之皮帶扣、皮帶頭商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為註冊第六三○五五五號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六、七、十二及十三款之規定，對之申請評定。案經被告審查，認系爭商標襲用據以評定之註冊第四六八二三四、四七七一六五、四七一五二九號商標（以下合稱據以評定商標，如附圖二），違反註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，而以九十年三月十三日中台評字第八九○二○八號商標評定書為系爭商標註冊無效及其聯合第00000000號商標一併撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭商標與據以評定商標是否構成近似之商標，而有系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定之適用？
一、原告陳述：
１、按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊。」固為商標法第三十七條第一項第七款所明定，惟其適用應以兩商標構成相同或近似為前提，而判斷商標之是否近似，應施以隔離通體觀察，以辨其有無使人產生混淆、誤認之虞以為斷。又商標之近似與否，應就一般消費者對該商標如何了解，能否引起混同、誤認之虞以為斷，亦即應總括其全體，就外觀、名稱、觀念加以觀察。至於商標中之一部分特易引起消費者之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標（改制前行政法院七十年判字第一三九五號判決參照）。亦即判斷商標之近似與否，應就兩商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察為原則，倘使兩商標圖樣之寓目印象明確，不致因其一商標之存在，而聯想到另一商標，並發生不能辨別之情形者，即無近似可言。
２、被告謂「查本件系爭註冊第六三○五五五號商標，與據以評定之註冊第四六八二
三四、四七七一六五、四七一五二九號等商標相較，二者圖樣上均以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左側，鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠予人之主要印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。再查，本件據以評定商標已廣泛使用於皮包、皮夾等類商品，在各媒體刊登廣告，已獲相當知名度，有其提出之產品目錄、翡翠周刊、東方新地、儂儂及茉莉等資料可稽；況據參加人檢送之統一發票影本資料，原告自八十一年起即向參加人進口有皮包、皮夾、皮帶等各式產品，與之有商業往來關係。睽諸前揭事證，原告以構圖意匠相彷之鴨頭圖作為本件系爭註冊第六三○五五五號「達克皮飾有限公司標章」商標圖樣，並指定使用於性質相關連之皮帶扣、皮帶頭商品上申請註冊，客觀上難謂無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞，自有首揭條款規定之適用」，從其指摘之含義，即係認為兩商標之「外觀近似」，然事實上兩商標之設計手法、構思、外形及意匠設色，予人整體外觀印象均有明顯之不同，並無發生混淆誤認之虞，茲論析以明：
⑴、兩商標整體之互異：
本件系爭商標註冊第六三○五五五號「達克皮飾有限公司標章」係單純以「反白鴨頭著墨色禮服之全鴨設計圖」所構成，至據以評定商標圖樣則有三種不同構成方式，一為中文「紳士鴨」、外文「GENTLEMANDUCK」及「雙橢圓框內加上一鴨頭圖」，二為中文「紳士鴨」、外文「GENTLEMANDUCK」及一「鴨頭圖」，三為中文「達克公爵」、外文「GENTLEMANDUCK」及一「鴨頭圖」，兩者相較，兩者之整體外觀不同顯而易見，一般消費大眾實已足堪辨識兩造商標予人整體寓目不同之處，極易分辨，不可能造成混淆。
⑵、兩造商標圖形設計有別：
本件系爭商標係將鴨子的整體圖案設計成為一個圓形，利用凹凸的反差將一隻扇動著翅膀、優雅地轉頭向後悠閒划水的鴨子表現出來，模仿鳥類的羽毛，將其翅膀設計為連貫地、由大到小變化的羽毛與鴨子的身軀組成一個完整的圓環，使一隻華貴、典雅的鴨子完整地浮現於產品上，借此引喻公司的產品像是位「對婦女獻殷勤的鴨子（傢伙）」，通過暗喻的方式，表達了公司進取的目標，故原告之系爭商標具有自創及獨創性。至據以評定商標圖樣則由中文「紳士鴨」或「達克公爵」、外文「GENTLEMANDUCK」或「GENTLEMAN」及一「長嘴圓頭平實拘謹之鴨頭圖」等共同構成，二者相較，就其圖形而言除有「全鴨」與「鴨頭」之別外，前者在設色上為「空心線條鉤畫成鴨頭部分，輔以黑色塊狀漸呈圓形縮小之鴨身」，後者為「黑色鴨頭實體輔以白色長嘴」或「白色鴨頭實體輔以黑色長嘴」；就神態上而言，前者為「閉目悠閒划水轉頭朝後狀」，後者為「張目平實拘謹向前狀」；就鴨種而言，前者為「短尖嘴似鵝全鴨」，後者為一般常見「扁嘴實體鴨頭」；兩商標設計之基本構想即有差異，有各自吸引目光之重點，對消費者而言顯然極易分別，異時異地隔離觀察，實無致一般消費大眾產生混同誤認之虞。雖二者於商標圖樣中皆設有領結，但此種設計觀念，卻早為一般商業界所習知之常用商標設計手法，可從著名商標「PLAYBOY」之兔頭圖樣、早期之「陳臺神標章」（註冊第一三五六四○號「RABBZTHEADDESIGN」及註冊第三五○一三五號商標）及原告之一系列註冊馬頭圖亦均有領結之第六一八五二八號、第六六九三四七號、第六九九一二五號、第七○四五七四號、第七二三九五七號商標等案中可資證明，可見「頸部設有領結」並非屬參加人所獨創，況該領結部分僅佔圖樣之極小比例，不甚顯著，實不應遽為論斷兩商標應屬近似之唯一論據。因此觀察商標之近似與否，應以通體觀察為主，而二者間之設計重點，表現在外觀、構圖及意匠上已有所不同，則當無致使一般消費者產生混淆誤認之虞，理至明灼。
⑶、據以評定商標之「鴨頭圖」非屬自創及獨創性：
「鴨子」係人類自然生活中最常見之生物，宴席中常見「雞鴨魚肉」之佳餚、菜市場常見賣鴨之攤位、文具、禮品、傘、皮包等產品經常可見以「鴨子」為造形之產品，早於據以評定商標申請註冊前，即有他人以「鴨頭圖」作為商標且獲准註冊者（參註冊第一○四五一八號、三九二二二三號商標及服務標章註冊第七四九三○號公報影本），此點在在說明「鴨頭圖」非屬參加人所首創及獨創，然被告卻不顧原告系爭商標之整體圖樣，將圖形中之「鴨頭」與「鴨身」分割，刻意單獨將其「鴨頭」部分與據以評定商標之「鴨頭」放大比對，顯失公正，蓋被告放大的「鴨子的頭」，是每一隻鴨子都必有之物，如原告之系爭商標中沒有「鴨頭」者，與怪獸何異？「鴨頭」豈能等同於「鴨子」？又其比對時怎可將不具獨創性之「鴨頭」作為比較商標近似與否之唯一依據？就本件而言，同樣以「鴨子圖」作為商標指定使用於同類之皮帶扣產品經被告核准註冊者實不乏其例，如註冊第八五六四三四、八五六四三五、八五六四二九、八二七二九六號等。又於皮包、書包、手提箱等商品，經被告核准註冊者比比皆是，如註冊第四六六六五八、四六六六一六、三五三八一二、六二六四七五、五九六五六九、五五五九五二、六七二二九四、六四六九八八、六四二四一八、七五五八三一、七四○七三二、七二六四一三、九五五六三二、九五二九八一、九六六二○八、八三一三二三、八七三九四四、八三一三三四、八九二三○一、六一八五八三、四九六八五八、四八七四一二及八九二三一七號等。由上觀之，益加可證據以評定商標之「鴨頭造型」不具特殊性，乃係取自於實體鴨頭之平庸設計手法，而系爭商標為一似鵝之全鴨圖，其外觀整體已脫離自然鴨圖，再加上鴨身以塊狀漸次縮小呈圓框造形，頗為獨特，同時其鴨頭朝後悠閒宜人之神態，亦為據以評定商標所無法比擬（並非如被告所言頭部朝左側），故二者之差異是極大的，而今被告卻將圖樣分割成另一部分加以比較，以兩商標圖樣皆有鴨頭造形，又將系爭商標鴨頭迴轉朝後之動作誤認為鴨頭朝左，即認定兩商標近似，實忽略「具有鴨頭之鴨圖」乃屬常理，而「朝左之鴨圖」亦早已為皮帶扣、皮包、皮夾等商品所廣泛使用，此乃草率擴大解釋據以評定商標圖樣之含括範圍，其所為草率審定，實令原告難以折服。
⑷、參加人曾認同本件系爭商標與據以評定商標非屬近似：
原告之代表人甲○○曾與參加人之代表人乙○○於八十三年合夥成立「達爵國際實業有限公司」，於八十四年間，原告曾出貨系爭商標之商品予達爵國際實業有限公司，同時原告亦曾出貨予參加人之關係企業「寶鴨國際實業有限公司」（前身為「徐方企業有限公司」）該系爭商標之皮包產品，亦曾出貨予另一關係企業「敏升國際企業有限公司」，由以上資料可知，八十三年、八十四年間，參加人購買原告系爭商標之商品於市場上銷售，當時參加人並不認為系爭商標與據以評定商標係屬近似，且當時原告與參加人之原料提供者及代工廠亦為同一製造廠，故參加人對原告之系爭商標知悉甚詳，而後因原告與參加人理念不合拆夥，參加人始揚言欲撤銷原告之系爭商標，本件參加人提出評定係於八十九年所為，因此自八十二年至八十九年中之七年間，參加人係承認原告系爭商標與據以評定商標非屬近似乃為事實。
⑸、於市場上消費者亦不認為兩商標是為近似：
原告於市場銷售系爭商標商品時，皆未發現消費者將系爭商標與據以評定商標產生聯想並致混淆誤購之情事，況原告於銷售系爭商標產品時，皆標榜「華麗鴨GALLANTDUCK」，其與據以評定商標之「紳士鴨GENTLEMANDUCK」乃屬完全不同之商標名稱，益加容易分辨。
３、原告另舉以「雞頭」、「雞圖」於他類服務（餐廳）獲准註冊之案例，例如註冊第九○六八九號、註冊第八○七八○號、註冊第二○五○四號、註冊第八一三二○號、註冊第八三三七一號、註冊第二一一二五號、註冊第九五五一五號、註冊第八五三四五號；又皆以「馬頭」、「全馬圖」同時併存於皮包產品如註冊第三七五一四四、一二七九四三、六八七六六四、九五四三八、七三二七五七、二一一八四三、七七三九四二、七八三四三六、三三五七四五號等及併存於皮帶扣產品如註冊第一六九○二四、一七四四七六、一五○八八五、一一九三一四號等，類此案例，不勝枚舉，原告僅欲說明，若依被告將各圖樣以「雞頭」、「雞圖」或「馬頭」、「馬圖」作比較，豈不認定由第二位之後所有申請圖樣者皆屬近似商標乎？顯見被告對本件所為之審定，並不客觀，有違其一致性及公平性之審查態度。
４、原告以與本件系爭商標圖樣相同之商標，向大陸及義大利於皮包產品上申請註冊，皆獲核准，在此同時，亦有與據以評定商標圖樣相同之「鴨頭圖」於同類產品獲准之情形，由此當可得知國外之審查委員亦認同系爭商標與據以評定商標非屬近似實可獲得進一步之驗證。
５、原告係一殷實商人，對自創品牌亦相當重視，故依法提出本件系爭商標之申請，亦獲被告核准註冊並授予商標註冊證，因此原告投入大量資金、成本，全力生產系爭商標之產品，由於品質優良、價格合理，頗獲經銷商支持及消費者之喜愛，然參加人一再打擊原告之信譽，在本件尚處行政救濟程序中，即向原告之經銷商片面指稱系爭商標已被「撤銷」，儼然以法官自居，同時不斷發函予原告之經銷商要求不得銷售，否則依法究辦，致使原告苦不堪言，尤有甚者，參加人再以一通知書函告原告所有經銷商，暗示原告已觸犯商標法，並恫嚇原告之經銷商將負極高之損害賠償責任，致使其經銷商不願繼續銷售原告之產品，此點無疑對原告造成莫大傷害，參加人之作法，著實令原告無法忍受，因而已另向法院提起訴訟在案。
６、對於「獨創性」之商標，如「IBM」、「ACER」、「SONY」、「普騰」、「龍貓圖」或「ET圖」．．．等，係過去所未曾見過，由於經申請人獨創使用後，後人始知有該等商標者，我們應抱持尊重態度，甚至該等商標獲得擴大範圍之保護，吾等亦覺合理。但對於一般常用字眼如「第一」、「優美」或大自然產物如「鱷魚」、「貓」、「狗」、「馬」、「豹」、「雞」、「鴨」．．．等圖形，由於其本身即易於為一般人所思及創作，同時該等大自然產物本身即具備其基本形態，故其保護範圍當有一定之範圍，不應毫無限制擴張，就如「鱷魚圖」而論，有張口、扭頭、站立、爬行．．．等，凡其形態不同、消費者易於辨識，即得以併存；就本件而言，「鴨頭圖」不外乎「扁扁的嘴」、「圓弧滑順之頭部」，若再予以變化即無法顯示鴨的原貌，故而在眾多鴨圖商標中，即有「鴨頭」、「半鴨」、「全鴨」等差別；亦或展翅、站立、轉頭之區別。最令原告百思不解的是，何以據以評定商標之「鴨頭圖」可以擴及保護至「全鴨」造型？難道據以評定商標之平實「鴨頭圖形」具備「獨創性」之要件？原告再舉一例，就衣服類而言，同樣以「鴨頭圖」為商標者即有註冊第四八四五一二、八四○八七八、七五八二
四四、四○七七七一及九五六三五○號等，其中註冊第四八四五一二號「達克公爵及圖GENTLEMANDUCK」即與據以評定商標圖形相同，而註冊第九五六三五○號「GALLANTDUCK及圖」商標之圖形則與系爭商標之圖形相同，兩商標圖樣於同類衣服產品中併存乃為事實，況於同類衣服產品中併存之註冊第八四○八七八號「奈雅niya及圖」、註冊第七五八二四四號「金長鴻貴族鵝及圖CCHNOBILITYGOOSE」其圖形同樣以鴨頭圖為重點且頸部亦繫有領結，若依舉重明輕之法理，該等圖形應較本件兩商標圖樣近似程度更高，既然其皆已於衣服類產品中併存而未造成混淆，則將更凸顯本件系爭商標註冊之合法性。同樣情形亦存在於皮包之產品，如註冊第九四六六九三號「 黃瑞榮 標章」，該商標圖樣係以一鵝頭且頸部繫有領結之圖形為主體，該圖樣與據以評定商標之「鴨頭頸部繫有領結」之觀念相同，且「鵝頭」及「鴨頭」於外觀頗為近似，註冊第九四六六九三號之核准註冊實已證明據以評定商標圖樣自稱之特色「鴨頭頸部繫有領結」，已非屬獨創性，自當不應恣意干涉他人以「鴨頭頸部繫有領結」為構圖設計。除此之外，於肉食產品亦有類此案例情形，茲臚列於後：註冊第一○四五一八號「CHERRYVALLEY&DEVICE」商標與註冊第三七二一三七號「銀王及圖」商標併存，顯然地，註冊第一○四五一八號之「鴨頭圖」與據以評定商標之「鴨頭圖」極為相近，而註冊第三七二一三七號則與系爭商標圖樣之「空心鴨頭造型採圓型構圖設計手法」頗有相近之處，既然兩商標已共存近十年之久，益加彰顯本件系爭商標與據以評定商標無混淆誤認之事實。何況註冊第一○四五一八號商標早於六十七年四月四日即已提出申請，顯係早於據以評定商標之申請日七十八年三月逾十年，可見「鴨頭圖」並非屬參加人所首創或獨創，參加人也有可能係仿襲他人商標而來，故對於被告擴大保護據以評定商標之含蓋範圍，原告頗為不平，難以心服。
７、訴願決定駁回原告訴願所持理由係「二者商標圖樣上之鴨圖形均為頸部繫有領結，頭部朝左之鴨頭設計圖，外觀上構圖意匠極相彷彿，應屬近似，難謂無使人產生混淆誤認之虞」云云，惟查：
⑴、商標近似與否除應審酌外觀、讀音、觀念、意匠外，商標本身顯著性的強弱，也
是一項非常重要的因素，顯著性強之商標，突出而有個性（例如：龍貓、皮卡丘、IBM、ACER等），識別性很強，顯著性弱之商標，較不受注意，不易區分，甚至可能成為通用之標記。按「鴨子」本身乃係大自然產物，其外觀、樣貌皆為一般人所能知悉，且以「鴨子圖」作為商標並指定使用於同類之皮帶商品，經被告核准註冊者，比比皆是，可知以一般人可得預見之「鴨子」作為商標者，顯著性並不高，縱據以評定商標係以「鴨頭圖」作為商標，但在據以評定商標申請註冊前，即有人以「鴨頭圖」作為商標且獲准註冊者，可見據以評定商標之「鴨頭」不具「獨創性」，其設計僅不過為簡單平庸之黑色「鴨頭圖」，且「鴨頭圖」之線條更為一般人所能察覺、思及，不具特殊性，與系爭商標係一似鵝的「鴨全身」，給人感覺係優遊自在之態樣，兩者迥然不同。被告竟以顯著性弱之據以評定商標之全部「鴨頭部分」與系爭商標之僅占該商標四分之一之「鴨頭部分」放大比對，亦即以兩商標圖樣皆有「鴨頭」造型，又將系爭商標鴨頭迴轉朝後之動作誤認為鴨頭朝左，認定兩商標近似，顯然忽略「具有鴨頭之鴨圖」乃屬常理，而「鴨頭朝左之鴨圖」亦早已為代理國外經銷服務及皮包、皮夾等商品所廣泛使用，此乃草率擴大解釋據以評定商標圖樣之含括範圍，其所為草率決定，令原告無法折服。
⑵、相類之案件有（九十）智商○三○二字第九○○○九四三六五號被告商標異議審
定書，就註冊第00000000號「格蘭尼皇爵GruniDuck及圖」與據以異議之註冊第三一四○一○號「"MANDARINADUCK"+device」及第七五九九六一號「MANDRARINADUCK（adevicemark）」商標異議案，其異議不成立之理由為「．．．兩者商標圖樣相較，雖皆有鴨子圖案，然鴨子係純在於大自然之動物，系爭商標圖樣之鴨子圖，為昂首展翅之神態，與據以異議商標圖樣縮頭站立之鴨圖，在外觀構圖意匠及設計態樣上明顯有別，且尚有不同之中、外文足資區辨，況以鴨子圖案作為商標圖樣或其主要部分之一，申請註冊於各類商品者，所在多有，識別性較為薄弱」。另參照九十年台上字第八一四號判決：「商標所具識別性之強度，與其受保護之範圍密切相關，其愈具有識別性者，所受保護之範圍愈廣，其所具識別性愈低者，所受保護之範圍相對縮小。」準此，據以評定商標以鴨子作為商標圖樣，申請於皮帶扣、皮帶頭商品者，與經被告核准鴨子作為商標使用於同類商品者，所在多有，已如前述，識別性本為薄弱，其所受保護之範圍自應作相當之限縮。惟查，被告（八九）智商○三五○字第八九○一○一二六八號評定書逕以：「二者圖樣上均以鴨頭圖為主要構圖，整體構圖意匠予人之主要印象彷彿云云」，評定系爭商標註冊無效，顯見被告擴大了識別力弱之據以評定商標之保護範圍，實有違誤。
８、綜上所陳，本件系爭商標其不論圖形之意匠、形態、外觀皆與據以評定商標大異其趣，非屬近似商標，又系爭商標於市場行銷時從未有致消費者將其與據以評定商標之產品發生誤認誤購之情形，其商品之信譽及產品品質亦為消費者所認同及信賴，且商標法之立法意旨在保護消費者使不致誤認誤購仿襲商標之商品，而商標是否造成消費者混淆誤認，往往因審定人員之不同，而形成所謂「個案有別」之紛亂情形，事實上，是否造成消費者之混淆誤認，只有實際求證於公眾才屬客觀公正，僅依參加人主觀片面紙上談兵，其結果是否正確，自屬有疑。今參加人既未附上任何消費者因誤認系爭商標為參加人所製之商品等誤購事證，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據自失於客觀、片面而不足採。依前所述，證明：⑴據以評定商標非屬獨創、⑵系爭商標曾為參加人承認與據以評定商標不近似、⑶系爭商標為原告自創品牌，並無抄襲之情事、⑷並無使一般消費者發生混淆誤信之情形。因此，本件應無商標法第三十七條第一項第七款規定之適用，被告所為之審定，顯屬不當，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定。又依同法第七十七條之一第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件被評定之註冊第六三○五五五號商標係於八十三年二月一日核准註冊，其商標之評定核應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法，合先敘明。
２、商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用應指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所明定。
３、本件系爭註冊第六三○五五五號「達克皮飾有限公司標章」商標，與據以評定之註冊第四六八二三四、四七七一六五、四七一五二九號等商標相較，二者圖樣上均以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左側，鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠予人之主要印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。再查，本件據以評定商標已廣泛使用於皮包、皮夾等類商品，在各媒體刊登廣告，已獲相當知名度，有其提出之產品目錄、翡翠周刊、東方新地、儂儂及茱莉等資料可稽（參照改制前行政法院八十九年度判字第三四○號判決）；況據參加人於原評定案所檢送之統一發票影本資料，原告自八十一年起即向參加人進口有皮包、皮夾、皮帶等各式產品，與之有商業往來關係。揆諸前揭事證，原告以構圖意匠相彷之鴨頭圖作為本件系爭註冊第六三○五五五號「達克皮飾有限公司標章」商標圖樣，並指定使用於性質相關連之皮帶扣、皮帶頭商品上申請註冊，客觀上難謂無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞，自有首揭條款規定之適用。至原告所舉以「鴨頭」及「具有鴨頭之側面鴨圖」作為商標獲准併存註冊者；以「雞頭」、「雞圖」及「馬頭」、「馬圖」獲准併存註冊者；以「鴨頭圖」為重點且頸部亦繫有領結而獲准併存註冊於衣服商品者；又註冊第六三二五六五、六五八八九四、六一六七一六、六一○八○八號等商標有與本件據以評定商標圖樣同時併存於同一或類似商品；暨原告以與系爭商標圖樣相同之商標於大陸及義大利獲准註冊，亦有與據以評定商標獲准併存於同類商品之情形等案例。經查前揭註冊第六三二五六五、六五八八九四、六一六七一六號等商標業經被告評定其註冊為無效在案，目前尚在行政訴訟中，另所舉諸案例，核其商標圖樣各不相同，案情有別，且各國國情及商標審查基準亦有差異，原告均難以比附援引執為本件有利於己之論據。
４、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：系爭商標鴨頭之使用、顏色之搭配與款式均是仿冒自參加人之據以評定商標，原告使用系爭商標時，特別突顯鴨頭部分。而據以評定商標中之鴨頭加領結是參加人所獨創，為此，請駁回原告之訴。
理由
一、按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰商品來源或產銷主體而購買之虞。又本款之適用應指以不公平競爭之目的，非出自於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所明定。
二、本件被告略以，系爭註冊第六三○五五五號「達克皮飾有限公司標章」商標圖樣與據以評定之註冊第四六八二三四、四七七一六五、四七一五二九號等商標相較，二者圖樣上均以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左側，鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠予人之主要印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。再查，本件據以評定之註冊商標已廣泛使用於皮包、皮夾等類商品，在各媒體刊登廣告，已獲相當知名度，有其提出之產品目錄、翡翠周刊、東方新地、儂儂及茱莉等資料可稽；況據參加人檢送之統一發票影本資料，原告自八十一年起即向參加人進口有皮包、皮夾、皮帶等各式產品，與之有商業往來關係。揆諸前揭事證，原告以構圖意匠相彷之鴨頭圖作為本件系爭商標圖樣，並指定使用於性質相關連之皮帶扣、皮帶頭商品上申請註冊，客觀上難謂無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞，自有首揭條款規定之適用，而為申請成立之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭商標係「反白鴨頭著墨色禮服之全鴨設計圖」，據以評定商標「紳士鴨GENTLEMANDUCK及圖」，係由中文「紳士鴨」及上下二排外文「GENTLEMANDUCK」及「長嘴圓頭黑臉平實拘謹鴨頭圖」所組成之商標相較，二者除有「全鴨」與「鴨頭」之別外，前者在設色上為「空心線條鉤畫成鴨頭部分，輔以黑色塊狀漸呈圓形縮小之鴨身」，後者為「黑色實體白色長嘴而成」。就設計言，前者為「閉目悠閒游泳轉頭朝後狀」，後者為「張目平實拘謹向前狀」；就鴨種言，前者為「短尖嘴似鵝全鴨」，後者為一般常見「扁嘴實體鴨頭」；整體觀之，前者無中英文字，後者有一明顯之中文「紳士鴨」及英文「GENTLEMANDUCK」，雖二者於商標圖樣中設有領結，但此種設計觀念，卻早為一般商業界所習知之商標設計手法，「頸部設有領結」並非屬參加人所獨創，況該領結僅佔圖樣極小部分，不甚顯著，實不應遽為論斷兩商標應屬近似之唯一論據。因此，二者圖形，無論外觀、觀念、意匠予人印象不同，亦無使一般消費者產生混淆誤認之虞。而「具有鴨身鴨頭」作為商標指定使用於同類之皮帶扣產品註冊者不乏其例，如註冊第八五六四三四號等四件商標，於皮包、書包等產品註冊者有註冊第四六六六五八號等十二件商標。再者，鴨圖乃國人喜用之商標圖樣，亦屬大自然界之自然產物，非任何人所獨創，舉凡以鴨圖商標註冊者不下百件，以「鴨頭圖為主要構圖，且頭係朝左側」特性者，亦不乏其例，如註冊第七四七七○一號等八件。可見，雖以同一鴨頭為商標，但其造型、樣態有所差異，據以評定商標鴨頭圖形不具特殊性，乃係取自於實體鴨頭之平庸設計手法，而系爭商標為一似鵝之全鴨圖，其外觀整體已脫離自然鴨圖，再加上鴨身以塊狀漸次縮小成圓框造形，頗為獨特，同時其鴨頭朝後陶醉宜人之神態，亦為據以評定商標無法比擬，二者差異甚大。另以「雞頭」、「雞圖」於他類服務註冊者比比皆是，有註冊第九○六八九號等八件註冊商標，以「馬頭」、「全馬圖」同時併存於皮包產品者有註冊第三七五一四四號等九件及併存於皮帶扣產品有註冊第一六九○二四號等四件註冊商標。次查，系爭商標確係原告所自創，因緣於原告公司名稱之首字「達克」與英文「DUCK」同音，故取鴨字造型作為原告公司表徵，其中不乏與據以評定商標同時併存於同類商品之情形，如同時併存於手套產品、鞋子產品、皮帶產品、皮包產品等；且原告以與據以評定商標圖樣相同之商標，向大陸及義大利於皮包產品上申請註冊，皆獲核准，亦有與據以評定商標圖樣相同之「達克皮飾有限公司標章」於同類產品獲准情形。就衣服類言，同樣以「鴨頭圖」作為註冊商標者就有註冊第四八四五一二號等四件，而於同類衣服產品併存者有註冊第八四○八七八號、第七五八二四四號商標，其圖形同樣以鴨頭圖為重點且頸部繫有領結，此外，於肉類產品亦有類似併存註冊情形等。參加人既未附上任何消費者因誤認系爭商標為參加人所製之商品等誤購事證，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據自失於客觀、片面而不足採。因此，本件應無商標法第三十七條第一項第七款規定之適用云云。惟查：
１、本件系爭商標與據以評定之諸註冊商標相較，兩商標圖樣，均係以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左、鴨頭形態及鴨嘴線條幾近雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離通體觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。
２、本件據以評定商標已廣泛使用於皮包、皮夾等類商品，在各媒體刊登廣告，已獲相當知名度，有其提出之產品目錄、翡翠周刊、東方新地、儂儂及茱莉等資料可稽（參照改制前行政法院八十九年度判字第三四○號判決）；況據參加人於原評定案所檢送之統一發票影本資料，原告自八十一年起即向參加人進口有皮包、皮夾、皮帶等各式產品，與之有商業往來關係。揆諸前揭事證，原告以構圖意匠相彷之鴨頭圖作為本件系爭註冊第六三○五五五號「達克皮飾有限公司標章」商標圖樣，並指定使用於性質相關連之皮帶扣、皮帶頭商品上申請註冊，客觀上難謂無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞，自有首揭條款規定之適用，且核無問卷調查之必要。
３、原告所舉以「鴨頭」及「具有鴨頭之側面鴨圖」作為商標獲准併存註冊者；以「雞頭」、「雞圖」及「馬頭」、「馬圖」獲准併存註冊者；以「鴨頭圖」為重點且頸部亦繫有領結而獲准併存註冊於衣服商品者；及註冊第六三二五六五、六五八八九四、六一六七一六、六一○八○八號等商標與據以評定商標圖樣同時併存於同一或類似商品；暨原告以與系爭商標圖樣相同之商標於大陸及義大利獲准註冊，其相同圖樣商標亦有與據以評定商標獲准併存於同類商品之情形等案例一節。經查，前揭註冊第六三二五六五、六五八八九四、六一六七一六號等商標業經被告評定其註冊為無效在案，目前尚在行政訴訟中，註冊第六一○八○八號商標則為被告中台評字第八九○○八○號商標評定書評定其註冊無效在案，另所舉其他案例，核其商標圖樣與本件商標評定案並不相同，案情自屬有別，且各國國情及商標審查基準本有差異，原告尚難比附援引，執為本件商標評定案有利於己之論據。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為系爭商標註冊無效及其聯合第00000000號商標一併撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十二年四月三十日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年四月三十日
書記官劉道文