裁判字號：臺灣臺南地方法院91年訴字第1206號刑事判決
裁判日期：民國92年12月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決九十一年度訴字第一二О六號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人洪梅芬律師
李季錦律師右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第九０六０、九０六一號，九十一年度毒偵字第一二五五號），本院判決如左：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之海洛因叁包（總淨重陸拾壹點柒陸公克，總包裝重貳點叁柒公克，純質淨重共拾叁點捌伍公克）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹個、分裝袋壹盒、分裝勺貳支、葡萄糖粉肆拾玖點捌公克、鋁棒壹支均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之吸食工具壹組沒收；又未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之手提式槍袋壹個、制式九０手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式九ｍｍ子彈拾柒顆，均沒收。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之海洛因叁包（總淨重陸拾壹點柒陸公克，總包裝重貳點叁柒公克，純質淨重共拾叁點捌伍公克）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹個、分裝袋壹盒、分裝勺貳支、葡萄糖粉肆拾玖點捌公克、鋁棒壹支、吸食工具壹組、手提式槍袋壹個、制式九０手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000號）、制式九ｍｍ子彈拾柒顆，均沒收。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十年五月間起，曾因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、妨害兵役治罪條例等案件，分別經法院判處有期徒刑五年三月、八月、三月、七月確定，甫於八十八年八月十九日縮短刑期後假釋期滿執行完畢，嗣又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第六二八五號裁定令入勒戒處所，施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年十月十二日以八十八年度毒偵字第八九號為不起訴處分確定。而後乙○○又因施用第一、二級毒品，再經臺灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第一五一六號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院於九十年七月十日以九十年度毒聲字第四０五三號裁定令入戒治處所施以強制戒治。嗣再因持有第一級毒品案件，又經臺灣高雄地方法院於九十一年五月卅一日以九十年度重訴字第三八號判處有期徒刑一年六月確定。詎仍不知警惕行止，又各別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年六月初起至同年八月卅一日止，先後在高雄市○○區○○街卅四巷十二號三樓之三住處及其所駕駛之車號0000000號汽車上，以將海洛因摻入香菸及將安非他命置入吸食工具內點燃吸食之方式，分別連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命數次。上開施用期間復於九十一年八月二十八日，在基隆市暖暖區附近之高速公路交流道旁，向不詳年籍姓名綽號「勝哥」之成年男子，以新台幣（以下同）二十八萬元之代價購入第一級毒品海洛因三袋以供己施用。
二、乙○○又於九十一年七月間某日起，向前述「勝哥」以二十五萬元同時價購制式九０手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式九ｍｍ子彈二十顆（置放於手提式槍袋內），並自此未經許可而持有該等手槍及子彈。
三、及至九十一年八月三十一日凌晨三時三十分許，經警據報指出乙○○持有槍械及毒品，而於台南市○區○○路○○○號前埋伏守候，迨乙○○駕駛之ＺＨ─七九二七號汽車駛出大樓之際，趨前盤查 陳某 ，並經乙○○之同意而搜索其座車及房屋，分別於上開汽車內搜索扣得藏放於鋁棒內之上開向「勝哥」買受之海洛因三袋（搜索後秤得總淨重六十一．七六公克，總包裝重二．三七公克，純質淨重共
十三．八五公克）及葡萄糖四十九．八公克，又於同址七樓之八陳某租住處扣得電子磅秤一個、分裝袋一盒、分裝勺二支、吸食工具一組。嗣將乙○○之座車駛至台南市警察局第六分局委請技師拆卸安全氣囊後，在車內起出前揭購自「勝哥」且置放於手提式槍袋內之制式九０手槍一枝與制式九ｍｍ子彈二十顆。
四、案經台南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭連續施用第一、二毒品及持有扣案手槍、子彈等事實，迭據被告乙○○於警詢及偵審中坦承不諱，並有電子磅秤一個、分裝袋一盒、分裝勺二支、葡萄糖粉
四十九．八公克、鋁棒一支、吸食工具一組、手提式槍袋一個、制式九０手槍一枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、未擊發制式九ｍｍ子彈十七顆、已因試射而擊發之制式九ｍｍ子彈彈殼與彈頭各三顆扣案可證；並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院九十年度毒聲字第七二九六與四０五三號裁定各一份附卷可稽。而扣案之白粉三包，經送請法務部調查局鑑定並秤重結果，確認均含有第一級毒品海洛因成份，總淨重六十一．七六公克，總包裝重二．三七公克，純質淨重共十三．八五公克，有該局九十一年十月八日調科壹字第一００００四０六六號鑑定通知書附卷可查。又扣案之手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認手槍係德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製Ｐ二二八型口徑九ｍｍ半自動手槍，機械性能良好；子彈認均係口徑九ｍｍ之制式子彈，認均具殺傷力，復有該局九十一年十月三日刑鑑字第０九一０二四０二二三號槍彈鑑定書存卷可參。又被告於九十一年八月卅一日經警查獲上述扣案物品後，採尿送驗及覆驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，亦有台南市衛生局九十一年九月二日檢驗成績書及長榮大學九十二年一月七日毒品確認報告附卷足憑。再司法警察查獲上述物品之房屋（台南市○區○○路○○○號七樓之八），係案外人 黃明義 所有，由被告女友 黃艷琪 出面承租以供被告居住乙節，亦經被告供明在卷，且有房屋租賃契約書在卷可按。綜上證據，足認被告之自白與事實相符，其連續三犯施用第一、二級毒品及非法持有制式手槍、子彈之事證已臻明確。
二、辯護意旨雖認：①司法警察係於無搜索票且違反被告之意願下，違法實施搜索，故扣案之物品應認並無證據能力。②司法警察於調查被告持有毒品之犯罪嫌疑時，並不知悉被告持有槍、彈之事實，而係被告在警察發覺其持有槍彈前，主動向警供承車上安全氣囊內藏有槍彈，因認被告應依刑法第六十二條前段及槍砲彈藥刀械管制條例十八條第一項前段自首之規定減輕其刑。③依司法警察 陳振煌 於法院之證詞，亦堪認被告已主動供出施用毒品之犯行，亦應依刑法自首之例減輕其刑云云。經查：
㈠台南市警察局第六分局所屬偵查員，係於被告同意之情形下，搜索被告之座車及
租住處所之事實，已據證人即該分局偵查員陳振煌、 謝文祥 於審理中結證明確（見本院九十二年十二月十六日審理筆錄）。而該分局於九十一年八月卅一日所製之搜索扣押筆錄，被告復於「執行之依據」欄內「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索」項下受搜索人簽名處，簽署姓名並按捺指印，質諸被告亦不否認該等署押之真正（但推稱簽名時因毒癮發作未查明內容即行簽署，見同日審理筆錄）。再者，被告於警詢中經警詢以：「警方於今日九十一年八月卅一日三時三十分，於台南市○區○○路○○○號前，攔查你車輛（車牌號碼：0000000），並經你同意搜索，於車內查獲鋁棒內藏有毒品海洛因，是否如此？」之問題時，亦答以：「對」乙節，復經本院受命法官當庭勘驗九十一年八月卅一日警詢錄音查證無訛（見本院九十二年十一月六日準備程序筆錄）。綜上堪認司法警察係於被告同意之情形下對其住處及使用之交通工具實施搜索，該等搜索應屬符合刑事訴訟法第一百三十一條之一之規定，自難謂為違法，從而經由該等搜索程序扣押之物證，當然具有證據能力。被告空言否認曾經同意警察實施搜索，辯護人指稱搜索所獲之扣案物品並無證據能力，均無可採。
㈡按刑法第六十二條前段及槍砲彈藥刀械管制條例十八條第一項前段所稱「自首」
，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言，此所謂「發覺」，僅須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其人列為偵查對象，即足當之，不以確知其人為該罪之行為人無誤為必要，最高法院七十八年度台上字第一九四九、四一一０號判決意旨足資參照。又自首以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯、牽連犯或吸收犯等裁判上或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，參照最高法院八十三年度台上字第三九三五號判決意旨，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。本件係台南市警察局第六分局偵查員謝文祥接獲線報，指稱被告有販賣毒品及持有槍械之行為，並具體告知涉案被告之姓名及車牌號碼，以及毒品藏在車上鋁棒內、槍枝藏於右前座安全氣囊內等情，且被告初時否認持有槍彈，而係於司法警察委請技師拆卸安全氣囊，並伸手進入原裝置安全氣囊之車內空間時，始承認該處藏有槍械等情，業據證人謝文祥於本院調查及審理中證述明確（見本院九十二年二月廿六日訊問筆錄、同年三月十二日勘驗法庭錄音筆錄、同年十二月十六日審理筆錄）；而依被告之陳述，伊係自台南市○區○○路○○○號地下室停車場駛出座車時，警察以汽車阻攔去路，並以槍指向伊要求拿出毒品，伊即告稱毒品在鋁棒裡面等語（見本院九十二年一月廿二日訊問筆錄）。足見被告甫遭警攔阻即為警要求報告毒品下落，並非被告遇警阻攔後立即主動報告自己涉有施用毒品之行為，故證人陳振煌於本院調查中所證：「他有主動供承他有吸食毒品」等語（見本院九十二年二月廿六日訊問筆錄），應係指被告於司法警察要求報告毒品藏放位置，並查獲毒品後，始主動供承施用毒品之行為。故被告係於司法警察強烈懷疑其持有槍械及毒品，並於搜獲毒品之後或即將查獲扣案槍彈之際，始供承施用毒品及持有槍彈，揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，自難認為符合自首之要件，而得依前開規定減輕其刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪與同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其持有第一、二級毒品之行為，為其施用行為所吸收，不另論罪（持有海洛因未另犯意圖販賣而持有第一級毒品罪之理由詳後）。其前後多次施用第一、二級毒品犯行，時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，應各依連續犯之例論以一罪，並加重其刑。又被告以一行為同時持有扣案之手槍、子彈而觸犯上開未經許可持有手槍及子彈二罪名，應從一重之未經許可持有手槍罪論處。其所犯施用第一、二級毒品與未經許可持有手槍等罪間，犯意各別、罪質各異，行為互殊，犯罪構成要件不同，應分論併罰。再被告自九十一年六月初某日起，至同年七月二十五日止之施用第一、二級毒品行為，雖未據起訴，然與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。再被告自八十年五月間起，曾因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、妨害兵役治罪條例等案件，分別經法院判處有期徒刑五年三月、八月、三月、七月確定，甫於八十八年八月十九日縮短刑期後假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，其於五年以內再犯前述有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，就其連續施用第一、二級毒品罪部分遞加重其刑，就其未經許可持有手槍罪部分加重其刑。爰審酌被告前已有施用及持有毒品之紀錄，素行不端，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈數量、所持物品對社會治安之危害、施用期間與次數、施用毒品係戕害自己身心健康尚無侵害他人權利之情形，暨被告於審理中坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑示懲。
四、扣案之海洛因三包（總淨重六十一．七六公克，總包裝重二．三七公克，純質淨重共十三．八五公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之（至上開海洛因之包裝既係包裹海洛因之用，自有第一級毒品海洛因黏附其上，無法分離，應認均屬海洛因之一部分，併予沒收銷毀之，附此敘明）。扣案之制式九０手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、（未經試射擊發之）制式九ｍｍ子彈十七顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至於扣案之電子磅秤一個、分裝袋一盒、分裝勺二支、葡萄糖粉四十九．八公克、鋁棒一支、吸食工具一組、手提式槍袋一個，均係被告所有供其持有、施用毒品或持有槍彈所用之物，業據被告供明在卷，而供施用毒品之器物，復非專供施用毒品此外別無使用於其他正當日常用途可能之器具，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。又已經扣案但於內政部警政署刑事警察局鑑定殺傷力時經試射擊發之彈殼與彈頭各三個，已無殺傷力而非屬違禁物，則不另為沒收之諭知。
五、公訴意旨又認被告於九十一年八月二十八日，在基隆市暖暖區附近之高速公路交流道旁，向「勝哥」以二十八萬元之代價購入之第一級毒品海洛因三袋，除部分係供己施用外，其餘係待機出售牟利，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品之罪名。公訴人認被告涉犯此部分被訴罪名，係以被告經查獲之毒品海洛因數量龐大，且另有分裝毒品所用之分裝袋、分裝勺及電子磅秤等事證，為其論據。訊之被告則堅決否認持有該等毒品另有販賣之意圖，辯稱該等扣案之毒品均僅欲供己施用等語。經查：
㈠扣案之毒品海洛因三袋，經警秤得之毛重雖重達六十三．七公克，但經鑑定其成
份並秤重後，得悉總淨重為六十一．七六公克，總包裝重二．三七公克，純質淨重共僅十三．八五公克，已如前述，實難認為係「大量之毒品」。
㈡所謂意圖販賣而持有，係指行為人於因其他因素而持有毒品後，始起意販賣毒品
而言，本件於被告持有前開毒品後，並未查獲任何向被告購買毒品之人或具體事證。而依經驗法則而言，單純施用毒品者亦可能持有並使用檢察官認為與販賣行為有關之分裝袋、電子秤、分裝勺，如以分裝勺分裝購入之毒品於分裝袋內以利攜行、秤重以明是否為賣主誑騙等等，故縱使扣得該等器具，證據上仍應有具體可信之證據，始得確信被告另有販賣之意圖，然本件並無任何積極證據足以證明被告具有販賣海洛因之意圖。綜上所述，公訴人所引證據，尚不足以認定被告確有意圖販賣而持有毒品之行為，公訴意旨所指被告涉嫌意圖販賣而持有第一級毒品行為部分，尚屬不能證明，此部分僅能認為被告涉有持有第一級毒品以供己施用之行為，而被告持有第一級毒品之行為，與前揭經論罪科刑之連續施用第一級毒品之行為間，存有吸收關係，亦如前述，屬實質上一罪，故此部分不另為無罪判決之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月十六日
臺灣臺南地方法院刑事第五庭
審判長法官陳欽賢
法官林佩儒法官莊玉熙右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官陳靜娟中華民國九十二年十二月三十一日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。