裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年再易字第18號民事判決
裁判日期：民國92年06月24日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度再易字第一八號
再審原告乙○○再審被告甲○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十一年十二月三十一日本院九十一年度上易字第二四０號判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
（一）本院九十一年度上易字第二四０號確定判決廢棄。
（二）再審被告應給付再審原告新台幣（下同）九十七萬五千二百六十元，及自民國（下同）八十五年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由：
⑴再審被告出售坐落苗栗縣○○鄉○○段如附表⑴至⑼等九筆土地（下簡稱系爭
土地）時，曾向再審原告表示界址係以徵收道路之排水溝起至其駁坎為止，然再審原告於過戶後，即向地政事務所申請界址測量，詎發現測量人員釘樁即立在徵收道路上，而非再審被告所稱之排水溝為界，是再審被告於八十五年間出售系爭土地予再審原告之際，即有一二四平方公尺之土地「事實上」已成為既成道路無法交付，是再審被告並未曾依契約本旨「交付」一千一百二十八平方公尺（尚短少一二四平方公尺）予再審原告，系爭土地交易就短少之一二四平方公尺部分，成為自始一部給付不能。
⑵惟臺灣苗栗地方法院及本院原確定判決，皆援引民法第三百七十三條規定，以
「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔」為由，駁回再審原告之訴，惟所謂「交付」，係指依債之本旨交付，從而於本件系爭土地買賣中，再審被告需確實依契約交付一千一百二十八平方公尺予再審原告之情況下，始得認為危險負擔移轉，嗣後若有系爭土地發生徵收等利益或危險之情況下，才由再審原告承受負擔。惟本案再審被告自始未「交付」已成既成道路之一二四平方公尺之情形下，仍要求再審原告需依民法第三百七十三條規定負擔利益或危險，顯有不當。
⑶從而，再審原告及再審被告間，就系爭土地買賣發生有一部自始給付不能之情
況，二者間之解決即應適用民法第三百五十四條之瑕疵擔保責任或最高法院八十四年度臺上字第四四三號判決、八十九年度臺上字第二八七七號判決之意旨，以不當得利之法理解決之。鈞院原確定判決未及見此，誤用民法第三百七十三條，顯然適用法規有誤。
（二）原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條顯就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審理由：
⑴再審原告從未主張短少之一二四平方公尺部分，在再審原告向再審被告購買土
地前「已徵收」，事實上，再審原告係主張系爭土地在再審原告向再審被告購買土地前已於八十三年即徵收完畢，但因測量錯誤，導致「徵收後」系爭土地之「實際面積」較「權狀面積」短少一二四平方公尺；而再審原告在系爭土地買賣過戶後，委由地政機關鑑定測量，始發現前開短少情事，經向主管機關反應，為解決登記面積與實際面積不符問題，臺灣省政府八十七年一月二十六日八七府第二字第一二九八七號函核准第二次徵收系爭九筆土地短少面積部分，而徵收款再由再審原告領取。
⑵臺灣苗栗地方法院曾向交通部公路總局第二區養護工程處調閱系爭土地徵收計
畫，得知系爭土地徵收計畫始自八十一年，徵收時之土地所有權人為再審被告之前手 吳永宏 ，而依該函所附徵收資料內之工程局臺灣省交通處公路局八十七年一月份之「臺三線１４１Ｋ＋７００－１４６Ｋ＋０００拓寬工程」徵收土地計畫書內附件四「用地說明會紀錄影本」第五點主席報告：『本案因原分割線與設計之實際位置有出入，經大湖地政事務所重新檢測後函送分割成果圖冊至本處，故需再補辦分割』。而所謂補辦分割，係指系爭土地實際面積較權狀短少一二四平方公尺，該短少之事實肇因於八十一年之徵收，故八十三年徵收完畢時，系爭九筆土地即短少一二四平方公尺。是訴外人吳永宏出售予再審被告，再由再審被告出售予再審原告時，系爭土地均短少一二四平方公尺。從而，吳永宏自始即無法交付短少之一二四平方公尺土地予再審被告，再審被告焉能交付該短少之一二四平方公尺予再審原告。
⑶再審原告及再審被告間，對於短少之一二四平方公尺土地，早在八十一年即因
徵收時分割線與設計之實際位置有出入，造成短少之事，均不爭執，惟臺灣苗栗地方法院及鈞院原確定判決卻均誤認再審被告有交付短少之一二四平方公尺，核其原因，顯係嚴重疏漏「交通部公路總局第二區養護工程處九十一年三月十四日函文暨內附八十一年徵收資料影本」等相關資料，而該資料又為再審原告於鈞院前審理時所提出之言詞辯論狀第一點第三小點所主張，故原確定判決顯就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，致為再審被告有交付系爭短少之一二四平方公尺予再審原告之錯誤認定。
（三）對再審被告抗辯所為之陳述：⑴再審原告所爭執者，在於再審被告於八十五年五月十六日依買賣契約如數移轉
登記系爭九筆土地予再審原告時，實際面積係較土地登記簿短少一二四平方公尺。
⑵土地法第四十三條規定土地法所為之登記，有絕對之效力者，係指保護信賴利
益之善意第三人，並非指土地登記簿登記面積之多少，有絕對之效力，否則土地無庸重測，本案亦無爭執之必要。
⑶再審被告就「八十六年十二月十五日補辦徵收用地說明會紀錄」之抗辯，顯與
事實不符，蓋再審原告在系爭土地買賣過戶後，委請地政機關鑑定測量，始發現短少情事，經向主管機關反應後，為解決登記面積與實際面積不符之問題，臺灣省政府八十七年一月二十六日八七府第二字第一二九八七號函核准第二次徵收系爭九筆土地短少面積部分，從而，實際上係於八十三年即徵收完畢，僅因測量錯誤，造成多徵收系爭九筆土地一二四平方公尺，故八十七年之徵收僅屬紙上作業。此可由原確定判決漏未斟酌之重要證物「公路局臺灣省交通處公路局八十七年一月『臺三線１４１Ｋ＋７００－１４６Ｋ＋０００拓寬工程』徵收土地計畫書內附件四『用地說明會記錄影本』第五點主席報告：本案因原分割線與設計之實際位置有出入，經大湖地政事務所重新檢測後函送分割成果圖冊至本處，故需再補辦分割，原因甚名；並非如再審被告所杜撰之不敷道路使用，需再開辦徵收。
三、證據：提出最高法院八十四年度臺上字第四四三號判決、八十九年度臺上字第二八七七號判決、交通部公路總局第二區養護工程處函暨所附八十一年二月徵收土地計畫書、八十七年一月徵收土地計畫書、支票、交通部公路總局第二區養護工程處九十二年五月二十三日函各一份、實際界址釘樁點照片六紙、現場照片十二紙。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：
（一）原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由：
再審被告於取得系爭九筆土地之前，臺三線公路用地早經苗栗縣政府於八十三年間辦理徵收完畢，系爭土地權利範圍亦已登記之後，再審被告始取得土地，並於八十五年始依其登記之權利範圍予以訂約出售，而訂約之後，再審被告亦已依約將契約所載系爭九筆土地所有權全部移轉登記予再審原告，並未短少，顯就契約內容已全部給付完畢，並無再審原告所主張契約自始一部給付不能之情事；嗣系爭土地即買賣標的物移轉交付再審原告後，又於八十七年遭臺灣省政補補辦徵收，致其中一二四平方公尺土地被徵收，該次徵收係再審原告與公路局議價協議徵收，此純係因政府行為所致，與再審被告無關，再審被告亦無再審原告所指有何明知土地將遭到徵收卻隱瞞其事之情形，自屬無可歸責於再審被告，則依民法第三百七十三條規定，因嗣後徵收致面積減少之危險，自應由再審原告承擔。原確定判決因此認定再審原告請求無理由，其適用法則洵屬正確，並無再審原告所指摘之適用法則顯有錯誤情事。
（二）原確定判決並無民事訴訟法第四百九十七條顯就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審理由：
⑴再審被告於取得系爭九筆土地之前，臺三線公路用地即經苗栗縣政府於八十三
年間辦理徵收完畢，系爭土地權利範圍亦已登記確定之後，再審被告始取得土地，並於八十五年四月十日與再審原告簽訂系爭土地買賣契約，買賣契約所載土地面積即為土地登記謄本所載面積，再審被告嗣於八十五年五月十六日依買賣契約如數移轉登記系爭九筆體地予再審原告。按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第四十三條定有明文。資再審被告於八十三年苗栗縣政府徵收完畢後始取得之系爭土地權利，既係以土地登記謄本所載為準，而再審被告嗣所出售及移轉予再審原告之土地面積，復與土地登記謄本所載面積相符，顯即無再審原告所指出售面積短少一二四平方公尺之情事。
⑵至再審原告所指短少一二四平方公尺一事，依再審原告所引「八十六年十二月
十五日補辦徵收用地說明會紀錄」之記載所示，顯係臺三線公路用地於八十三年辦理徵收時，因大湖地政事務所繪測之徵收用地分割線，與臺灣省交通處公路局設計之臺三線樁位有所不符，苗栗縣政府依該分割線所徵收之土地，亦不敷公路局開闢該臺三線道路使用，需再補辦徵收，始有臺灣省交通處公路局於八十六年為上開「補辦徵收用地說明會」及八十七年臺灣省政府再次辦理徵收之情事。再審原告於八十五年自再審被告所購得之系爭九筆土地，亦因此項補辦徵收，而為政府徵收其中一二四平方公尺。換言之，再審原告所指之短少一二四平方公尺，並非再審被告於八十五年訂約出售移轉之時，即有所短少欠缺，而係嗣因於八十七年遭政府補辦徵收所致。則再審原告主張系爭土地於八十一年徵收時，即因分割線錯誤而已短少一二四平方公尺，顯與事實不符。從而，原確定判決對此事實，已於理由中詳為載明，其所為認定不僅與卷內資料相符，亦顯無再審原告所指摘之漏未審酌重要證據情事。
丙、本院依職權調閱臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第四六四號、本院九十一年度上易字第二四０號民事卷。
理由
一、關於再審原告依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤提起再審部分：
（一）再審原告主張：兩造於八十五年四月十日訂立土地買賣契約時，再審被告當時表示土地之界址係自徵收道路之排水溝起至其駁坎為止，然系爭土地過戶與再審原告後，再審原告聲請地政事務所到場測量界址，現測量人員測量後所釘界址之界樁，即訂於徵收道路上，足見再審被告於八十五年間出售系爭土地與再審原告之際，即有一二四平方公尺之土地「事實上」已成為既成道路，無法交付與買受人即再審原告，顯見出賣人即再審被告並未依買賣契約本旨將買賣土地面積一千一百二十八平方公尺之土地交付與再審原告。惟臺灣苗栗地方法院及本院原確定判決，皆援引民法第三百七十三條規定，以「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔」為由，駁回再審原告之訴，惟所謂「交付」，係指依債之本旨交付，惟本件再審被告自始即未「交付」已成既成道路之一二四平方公尺土地與再審原告，竟仍要求再審原告需依民法第三百七十三條之規定，負擔利益或危險，顯有不當。是兩造間就系爭土地買賣發生一部自始給付不能之情形，原確定判決誤用民法第三百七十三條而為再審原告敗訴之判決，該判決適用法規顯有錯誤，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起本件再審之訴。求為判決：（一）本院九十一年度上易字第二四０號確定判決廢棄。（二）再審被告應給付再審原告九十七萬五千二百六十元，及自八十五年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）再審原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）再審被告則以：伊於取得系爭九筆土地之前，臺三線公路用地早經苗栗縣政府於八十三年間辦理徵收完畢，系爭土地權利範圍已登記完畢之後，再審被告始取得土地所有權，並於八十五年間，依土地登記簿所登記之權利範圍出售與再審原告，訂約後，再審被告亦已依買賣契約將系爭九筆土地所有權全部移轉登記與再審原告，登記之面積並未短少，顯就買賣契約所約定之義務均已全部給付完畢，並無再審原告所稱買賣契約自始一部給付不能之情事；嗣系爭買賣之土地所有權移轉與再審原告，並已將系爭買賣之土地交付與再審原告後，系爭土地之一部分又於八十七年間為臺灣省政府補辦徵收，致其中一二四平方公尺土地被徵收，該次徵收係再審原告與公路局議價協議徵收，此純係因政府行為所致，與再審被告無關，再審被告亦無再審原告所指有何明知土地遭到徵收卻隱瞞其事之情形，自屬無可歸責於再審被告，則依民法第三百七十三條規定，因嗣後徵收致面積減少之危險，自應由再審原告承擔。原確定判決因此認定再審原告請求無理由而駁回再審原告之訴，其適用法則洵屬正確，並無再審原告所指摘之適用法則顯有錯誤情事等語，資為抗辯。
（三）⑴按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定
判決違背法規或現存判例解釋者為限。又其係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院五十七年臺上字第一０九一號、六十年臺再字第一七０號判例參照）。再民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失誤及判決不備理由之情形在內。再取捨證據認定事實，原屬事實審法院之職權（最高法院八十七年度臺上字第一九三六號判決、六十九年度臺再字第一三一號判決可資參照）。
⑵本件原確定判決以：兩造於八十五年四月十日締結系爭土地買賣契約時，系爭
九筆土地之面積於登記簿謄本上所載面積，即與如附表所示之買賣合約書面積相符，再審被告並依兩造之買賣合約書於八十五年五月十六日如數移轉登記系爭九筆土地與再審原告，嗣系爭九筆土地於八十七年一月二十六日經臺灣省政府八十七年一月二十六日八七府第二字第一二九八七號函核准部分徵收，系爭九筆土地徵收面積即如再審原告所主張如附表短少面積部分，而徵收款復已為再審原告領取，是兩造既已於八十五年四月十日締結土地買賣契約，且依約給付價金，交付買賣標的物，兩造間關於買賣契約之權利義務均已履行，嗣於再審被告買賣標的交付後之八十七年一月二十六日系爭土地有部分即再審原告主張短少之一二四平方公尺部分始為政府所徵收，此並非再審原告所指系爭土地在再審原告向再審被告購買土地前即「已徵收」，依民法第三百七十三條規定，政府徵收部分系爭土地之危險，應由再審原告承受負擔，是再審被告本於買賣契約取得價金，有法律上原因，再審原告主張不當得利返還請求權並不成立等語，而駁回再審原告之請求。
⑶本件再審原告雖主張：再審被告自始未交付已成既成道路之一二四平方公尺，
故原確定判決援引民法第三百七十三條規定，認系爭土地（包括短少之一二四平方公尺）之危險負擔均已移轉於再審原告，顯係適用法規有誤云云。惟查原確定判決，依調查所得之證據，認定再審被告已依約將系爭九筆土地所有權全部移轉予再審原告，並交付由再審原告使用，從而，嗣後之危險負擔自應由再審原告自行承擔，因而為再審原告敗訴之判決，並於判決中說明理由，核依其認定系爭土地已與其他買賣土地同時一併交付完畢，其後始發生徵收之事實，而認系爭土地被徵收之危險及負擔，應依民法第三百七十三條之規定，由再審原告負之，自無適用法規顯有錯誤之情形。至於系爭土地倘如事實上未交付，而原確定判決認為已交付，乃認定事實錯誤之問題，並非屬適用法規顯有錯誤之情形。再審原告雖另援引最高法院八十四年台上字第四四三號判決及八十九年台上字第二八七七號判決，主張買賣土地之面積如自始不足，則不足部分為不能給付，出賣人就自始不足部分之土地所受領之價金，應依不當得利之規定返還與買受人，惟該二件判決，並非判例，僅係就具體個案所為法律之判斷，並無拘束力，且本件原確定判決已認定出賣人即再審被告所移轉登記與買受人即再審原告之土地面積並無短少情形，是本件情形，亦與上述二件判決之事實未盡相符，再審原告此部分之主張，自非可採。本件依買賣契約觀之，係買賣之土地全部面積中，有系爭土地一二四平方公尺之道路地具有物之瑕疵或不完全給付情形，並非面積短少不足，應屬買受人即再審原告得否向出賣人請求債務不履行損害賠償或減少價金問題，再審原告以之提起再審之訴，即非有據。
三、關於再審原告依據民事訴訟法第四百九十七條就足以影響判決之重要證物漏未審酌而提起再審部分：
（一）再審原告主張：兩造對於八十一年間系爭土地徵收分割線與道路設計之實際位置有出入，造成再審原告所買受之系爭土地短少等情均不爭執，惟臺灣苗栗地方法院及本院均誤認為再審被告有將再審原告所指短少之一二四平方公尺土地交付與再審原告，核其原因，顯係因原判決法院漏未審酌再審原告所提之證物即「交通部公路總局第二區養護工程處九十一年三月十四日函文暨內附八十一年徵收資料影本」等相關資料所致，而該資料又為再審原告於本院前訴訟事件審理時所提出之「言詞辯論狀第一點第三小點」所主張，故原確定判決顯就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，致為再審被告有交付系爭短少之一二四平方公尺予再審原告之錯誤認定云云。是原確定判決關於此部分，顯有未斟酌再審原告所提出之「交通部公路總局第二區養護工程處九十一年三月十四日函文暨內附八十一年徵收資料影本」足以影響判決之重要證物之再審事由。
（二）按民事訴訟法第四百三十六條之七、第四百九十七條所謂「如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者」，係指當事人在前審程序已經存在並已為證據聲明之證據，前審並未認為不重要而忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就調查之結果予以判斷，且須足以影響裁判結果而言（最高法院八十八年度再易字第五號判決參照）。經查：本件再審原告所指原確定判決漏未斟酌之重要證物，係「交通部公路總局第二區養護工程處九十一年三月十四日函文暨內附八十一年徵收資料影本」，惟該函文暨內附八十一年徵收資料影本，乃再審原告於前訴訟程序第一審審理中之九十一年三月十五日及第二審審理中之九十一年十二月十七日所提出，此業經本院調閱臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第四六四號及本院九十一年上易字第二四０號卷宗查明屬實（見調閱之前開地院卷宗第一０七頁至第一四一頁，本院卷宗第五八頁至第七七頁），而本院前確定判決於理由四、㈢亦已就前開函令調查結果，認該函令所指徵收應指八十三年三月二十四日苗栗縣政府之徵收而言，並認兩造間即係依該次完成徵收後之土地進行買賣，且本院前確定判決亦於理由六、另說明「本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明」等語。是原確定判決已就該「函令暨所附徵收計畫」此證據，加以斟酌判斷，其中就該函令部分，原確定判決於調查、辯論後已依職權加以認定；另所附徵收計畫書內容部分，原確定判決審酌後則認為不影響判決結果，是依上開說明，原確定判決所為係屬事實審取捨證據、認定事實之範圍，此項職權之行使，並無違法失當之處。足見本院前述事件確定判決已就上開交通部公路總局第二區養護工程處九十一年三月十四日函文暨內附八十一年徵收資料影本」均予以斟酌判斷，是此函令暨所附徵收資料影本既係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，且經原確定判決加以審酌認定，再審原告自不得再以重要證據漏未斟酌為由，提起再審之訴，玆再審原告以之為再審事由，自非有據。
四、綜上所述，再審原告依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」及同法第四百九十七條「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」等規定，提起再審之訴，均非有據，所提再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年六月二十四日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官古金男~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官粘銘環中華民國九十二年六月二十七日
Ｈ附表┌───┬──────┬────────┬─────────┬──────┐│編號│地號│買賣合約書面積│測量後面積│短少││││（平方公尺）│（平方公尺）│（平方公尺）│├───┼──────┼────────┼─────────┼──────┤│一│一三四三之一│一五二│一二七│二五│││九九││││├───┼──────┼────────┼─────────┼──────┤│二│一三四三之二│九六│八三│一三│││五三││││├───┼──────┼────────┼─────────┼──────┤│三│一三四三之二│九四│八０│一四│││五四││││├───┼──────┼────────┼─────────┼──────┤│四│一三四三之二│一０六│九四│一二│││五五││││├───┼──────┼────────┼─────────┼──────┤│五│一三四三之二│一一六│一０三│一三│││五六││││├───┼──────┼────────┼─────────┼──────┤│六│一三四三之二│一二六│一一四│一二│││五七││││├───┼──────┼────────┼─────────┼──────┤│七│一三四三之二│一二七│一一五│一二│││五八││││├───┼──────┼────────┼─────────┼──────┤│八│一三四三之二│一五０│一三八│一二│││五九││││├───┼──────┼────────┼─────────┼──────┤│九│一三四三之二│一六一│一五０│一一│││六０││││└───┴──────┴────────┴─────────┴──────┘