臺灣高等法院臺中分院99年度金上訴字第280號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年金上訴字第280號刑事判決

裁判日期：民國99年06月09日

裁判案由：違反銀行法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度金上訴字第280號上訴人即被告天○○選任辯護人 劉錦勳 律師
賴鴻鳴 律師上訴人即被告Ｉ○○選任辯護人 劉燕萍 律師上訴人即被告子○○
丁○○上列二人共同選任辯護人 林道啟 律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院98年度金訴字第7號中華民國98年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第17838號、98年度偵字第9613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
天○○、Ｉ○○、子○○、丁○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告天○○與被告Ｉ○○為夫妻，天○○係二分之一創意行銷企管有限公司（下稱二分之一公司）負責人；被告子○○、丁○○為夫妻，共同經營健群國際旅行社，由丁○○擔任負責人。被告天○○、Ｉ○○、子○○、丁○○為吸收社會大眾資金，供為己用，明知未申請金融機構登記，不得經營收受存款業務，竟共同基於非法吸收資金之犯意聯絡，且為規避非經主管機關同意，不得經營銀行業務之限制，竟自民國95年3月間起，以「 臻善 渼互助聯誼會合會」之名義，對不特定大眾招攬投資入會，復對外宣稱互助會所收會費將投資於兩岸旅遊事業，並以子○○夫婦經營之健群國際旅行社及天○○夫婦經營之二分之一公司為履約保證責任，迨於95年9月6日，天○○等人在臺中市○○路○○○號7樓成立「臻渼資產管理股份有限公司」（下稱臻渼公司），由天○○任董事長，Ｉ○○及 吳世雄 （另案為不起訴處分）任董事，子○○擔任監察人後，改由臻渼公司為履約保證責任，互助會之制度則為每25人為1組，採獲利了結方式，由子○○擔任會首，以25個月為1會期，每會1萬元，採內標制，標金固定為1400元，以抽籤方式決定得標者，並應繳納每月服務費200元，會員第1個月需繳交1萬3600元（即頭期會款8600元及預收25期之服務費5000元）。會員得標時，可選擇將已繳月數之合會金（含標息）領回，餘未繳月數得委託 臻善渼 公司讓渡，或可選擇收取全部合會金之方式，唯其負債部分應依核保規定辦理。合會金則由會員以現金繳納或匯款至二分之一公司之合作金庫商業銀行北屯分行帳號0000000000000號帳戶及臻渼公司之台北富邦商業銀行中正分行帳號000000000000號帳戶內。天○○等4人自95年3月起迄96年4月間，以此方式，給付與本金顯不相當之利息，向不特定人吸收款項，誘使不特人投入資金成為會員，致Ｎ○○、Ｅ○○、黃○○、Ｊ○○、Ｆ○○、壬○○、戌○、卯○○、Ｇ○○○、酉○○○、Ｋ○○、Ｌ○○、Ｂ○○、Ｍ○○、丙○○、Ｃ○○、寅○○、甲○○、申○○、宇○○、午○○、巳○○、地○○、辰○○、Ｏ○○、亥○○、Ａ○○、宙○○、未○○、 林雪雲 、庚○○、辛○○、Ｈ○○、丑○○、 陳盈鈐 、Ｄ○○、己○○、玄○○、癸○○…等人繳交會費共計3348萬1200元（繳納之時間、期數、金額均如起訴書附件所示）。詎天○○等4人收得會費後，將之挪為簽賭六合彩，迄於96年3、4月間，因簽賭六合彩失利造成鉅額虧損，子○○並於96年4月1日，發函向會員否認擔任會首，該互助會亦於96年4月間，因缺乏資金停止運作，會員始知受騙。案經Ｄ○○告訴及Ｎ○○、Ｅ○○、Ｊ○○、壬○○、Ｇ○○○、酉○○○、Ｋ○○、Ｌ○○、Ｂ○○、Ｍ○○、丙○○、Ｃ○○、Ａ○○、宙○○、未○○、林雪雲、庚○○、辛○○、Ｈ○○、丑○○、陳盈鈐等21人委由張績寶律師、 蘇若龍 律師告訴暨法務部調查局苗栗縣調查站報告檢察官偵查。因認被告天○○、Ｉ○○、子○○、丁○○均係涉犯銀行法第125條第1項前段之罪嫌（起訴書載為同條項後段、經原審公訴檢察官更正為同條項前段）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號、76年度臺上字第4986號及32年上字第67號判例參照）。
三、公訴意旨認被告4人涉有上揭違反銀行法罪嫌，係以被告4人之供述，及證人未○○、Ａ○○、午○○、癸○○、Ｎ○○、寅○○、宇○○、 李蕙蘭 、玄○○之證述，及臻渼資金操作表1張、臻善渼互助聯誼會合會書、收支總表1張、帳務明細表16張、負債明細表2張、整組試算表等資料7張、臻善渼B組合會總收入明細表等資料21張、合會收支等標情形表23張、二分之一公司之合作金庫商業銀行北屯分行0000000000
000號帳戶交易明細、匯出款項統計表1張及轉帳支出紀綠影本23張、公司登資料查詢2張、台北富邦商業銀中正分行臻渼資產公司之000000000000號帳戶存摺對帳單3張、丁○○之兆豐國際商業銀行東臺中分行帳號00000000000號帳戶匯入款項統計表2張暨客戶存款資料明細表13張（證明：被告天○○自95年1月9日起迄96年3月3日止，共計匯款1662萬1085元至被告丁○○之兆豐國際商業銀行東臺中分行帳號00000000000號帳戶內，以簽賭六合彩之用之事實）、丁○○製作之兆豐國際商業銀行匯入丁○○帳務明細表2張等件為論據。訊據上訴人即被告天○○固坦承上揭時地經營臻善渼合會，收取前開會款，並以臻善渼合會之會款簽賭六合彩；上訴人即被告Ｉ○○坦承係臻善渼合會之業務員並招攬會員，收取會款，並從中獲取仲介會員之佣金；上訴人即被告子○○坦承招有在臺中地區招攬2組合會並擔任會首；上訴人即被告丁○○坦承有招攬親友為合會會員。惟被告天○○、Ｉ○○、子○○、丁○○等4人均堅決否認有違法吸金，及有何違反銀行法之犯行。被告天○○辯稱：伊等並未經營收受存款業務，且亦未給予會員與本金顯不相當利息，若知涉犯銀行法，絕不會從事本案所為之行為，伊雖有將會款用以簽六合彩行為，然並無違反銀行法犯行云云；被告Ｉ○○辯稱：伊僅係負責互助會之業務，每招攬1會員可獲取1000元報酬，伊並未參與臻善渼合會之經營，亦未給予會員與本金顯不相當之利息，並不知以該公司將會款用以簽賭六合彩云云；被告子○○辯稱：伊未擔任會首，並未經手互助會的錢，伊沒有拿到合會會款，不知資金之流向，亦無建議拿合會會款去簽賭六合彩，僅在臺中地區招攬2組互助會，桃園地區招攬互助會部分非伊與被告丁○○所為，伊係至本案偵查中始知伊有擔任所招攬2組合會以外之會首，伊並無違反銀行法之犯罪意圖云云；被告丁○○辦稱：伊僅係業務員，並無和天○○有犯意聯絡，並未經營收受存款之業務，亦未給予會員與本金顯不相當之利息，伊僅幫被告天○○調牌簽賭六合彩，伊不知被告天○○係以會款簽賭六合彩，伊僅在臺中地區招攬2組互助會，桃園地區招攬互助會部分非伊與被告子○○所為，被告子○○並未擔任前揭合會之會首，亦未以健群公司擔任履約保證責任（亦即擔任連帶保證人）。伊係於本案偵查中始知健群公司及臻渼公司（被告子○○原擔任公司負責人時期）有擔任臻善渼合會之履約保證人云云。
四、經查：
(一)上揭事實，業據被告天○○於偵查中坦承不諱，被告天○○並供承同案被告Ｉ○○、子○○、丁○○之上揭事實明確在卷，其中明確供稱，其與被告子○○合夥時，約定1個做負責人，1個做會首，被告子○○開始時做臻渼資產管理公司之負責人，不到1個月後，改成監察，取得之資金2000多萬元匯至被告丁○○之帳戶，作做為簽賭六合彩之用等事實；被告Ｉ○○於偵查中亦曾供稱，互助會的錢剛開始說做兩岸三通，實際都是被告丁○○、子○○在操作資金，大多是被告丁○○在主導簽賭之事。且有被告天○○與被告丁○○間之互相匯款明細（見96他1435號卷第172-200頁）附卷可考。而被告天○○、丁○○分別係二分之一公司及健群公司之負責人，臻渼公司之董事長為天○○、董事為Ｉ○○、監察人為子○○，本案臻善渼合會由子○○擔任會首，被告天○○、Ｉ○○、子○○、丁○○等4人並共同以如前所示方式為基礎，而分工推展、運作臻善渼合會等事實，業經被告天○○坦承不諱，並經證人即告訴人未○○於96年6月6日偵訊時結證稱，在大板根公開場合，有介紹會首係被告子○○，被告丁○○則會有履約保證。又於95年8月間，有去南投1個度假村開會，被告子○○、丁○○亦在場，主要是被告子○○要開會告知起合會是為了做兩岸三通，合會的錢投資在三通上是很可觀的等情。證人即告訴人Ａ○○於96年6月6日偵訊時結證稱，於95年暑假，在大板根之活動，有介紹被告子○○係會首，被告丁○○是履約保證，被告子○○、丁○○也有上台致詞等情。證人即告訴人Ａ○○再於96年7月4日偵訊時結證稱，因被告天○○介紹而加入，被告天○○並表示會跟股東一起投資做兩岸三通業務等情。證人即告訴人午○○於96年6月22日偵訊時結證稱，於95年7月7日，參加大板根活動，回程在遊覽車上，被告子○○宣稱兩岸三通有發展，被告子○○要去那邊開渡假村，歡迎會員去玩等情。證人即告訴人Ｎ○○於96年7月4日偵訊時結證稱，被告子○○在大板根活動說明錢是拿去投資兩岸三通以後的旅行業務等情。證人即告訴人寅○○（即被告天○○之兄）於96年7月4日偵訊時結證稱，被告天○○告知成立互助會之目的，是投資兩岸三通後的旅遊，要做兩岸往返的商機，在北港溪渡假村說明會，被告子○○有上台說明兩岸三通的遠景等事實。證人即告訴人宇○○於96年8月14日偵訊時結證稱，於95年7月間，參加大板根活動，在車上聽被告子○○ 介結臻善渼 要做兩岸三通旅遊之事實。證人即被害人癸○○於96年6月22日偵訊時結證稱，參加大板根活動時，被告子○○、天○○有上台介紹自己的職稱、公司業務及互助會部分，每月繳8600元、會有1400元利息，在被抽中時領，但要扣掉200元費用，實領9800元，此外每月有福利品1罐米及油等事實。證人即被害人己○○於96年9月4日偵訊時結證稱，在被告丁○○家，經被告丁○○介紹加入互助會之事實。證人即被害人玄○○於96年9月4日偵訊時結證稱，由被告天○○、Ｉ○○介紹加入互助會之事實。復有二分之一公司變更登記表1份、臻渼公司登記資料查詢2張（證明：於95年9月6日，被告天○○等人在臺中市○○路○○○號7樓成立臻渼公司，由被告天○○任董事長，被告Ｉ○○及吳世雄任董事，被告子○○則擔任監察人之事實）、臻渼公司變更登記表1份、臻善渼合會之合會書（證明：均由被告子○○擔任會首之事實）、合會名單、合會約定條款內容、繳款書、讓渡書、健群公司營利事業變更登記證1紙等附卷可查。又被告Ｉ○○已於原審準備準序及審理時坦承為臻善渼合會之業務員，並負責招攬會員，核與證人吳世雄證述相符，且被告Ｉ○○於苗栗縣調查站調查時亦坦承有為臻渼公司擔任人頭會員，亦與被告天○○所述相核，可知其確有參與本案臻善渼合會之運作。另被告子○○知其為會首，業據證人即臻渼公司之會計戊○○及內勤 蘇芳瑩 2人結證明確附卷可參，證人戊○○亦證稱，有交付其所製作會首為被告子○○之合會書副本予被告丁○○，且其所製作之臻渼公司報表並無區分地區等情，復有臻渼資金操作辦法影本1張（證明：於96年2月8日，被告天○○、子○○簽署約定公司及互助會之盈虧各負二分之一責任之事實），可證被告子○○辯稱僅擔任其所招攬之臺中地區2組互助會並擔任會首，尚無足採。證人吳世雄於偵查中及原審審理時亦證稱，本案互助會被告天○○、Ｉ○○、子○○、丁○○等4人均有參與，本案互助會款均係被告天○○、子○○之太太在進出，是簽賭六合彩，被告子○○的太太（即被告丁○○）原本就是在做組頭的，是被告天○○下牌給被告丁○○，被告丁○○有幫被告天○○調牌，因其有去幫忙打掃，因有時在公司其等會傳真簽賭的資料或打電話（見97偵緝2561號卷第15、25頁），有於被告子○○與丁○○所共同經營之健群公司處看到填寫會首為子○○及履約保證人為二分之一公司及健群公司之臻善渼合會空白簿子等語（見原審法院98年7月24日審判筆錄），核與證人戊○○所述相符。另被告子○○、丁○○曾以被告天○○、Ｉ○○2人涉嫌冒用被告子○○名義及盜刻印章而擔任前揭合會之會首，及冒用健群公司之名義及盜刻印章而擔任履約保證責任（亦即擔任連帶保證人）等情，向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出涉犯偽造文書、詐欺罪嫌之告訴，惟經偵查後，該署檢察官以96年度偵字第22721號案件處分不起訴，經聲請再議，亦經台灣高等法院台中分院檢察署以該署98年度上聲議字第1073號案件駁回再議聲請確定在案，有各該處分書在卷可憑，被告子○○、丁○○所辯被告天○○、Ｉ○○2人涉嫌冒用被告子○○名義及盜刻印章而擔任前揭合會之會首，及冒用健群公司之名義及盜刻印章而擔任履約保證責任（亦即擔任連帶保證人）云云，要無足取。是被告子○○及丁○○2人既已明知此事，又無任何反對之意思表示，被告子○○更遲至96年4月1日始發函向互助會會員否認擔任會首，復有臻善渼合會之合會書在卷可佐，足徵被告子○○與丁○○2人知悉並同意由被告子○○擔任臻善渼合會會首及健群公司擔任臻善渼合會之履約保證人乙事，被告子○○及丁○○應係臻善渼合會之幕後指揮，否則被告子○○豈會同意擔任會首並由被告丁○○所轄健群公司來負保證之責。再者，被告天○○委由被告丁○○以臻美公司名義簽賭六合彩乙情，業據證人蘇芳瑩結證在卷可稽，核與被告天○○所述相符，足證被告丁○○確有與被告天○○共同動用臻善渼合會之合會金之情事無訛。證人吳世雄復於原審審理時證稱：臻善渼合會係被告天○○、Ｉ○○、子○○、丁○○等4人所參與，被告天○○、Ｉ○○、子○○、丁○○等4人並於臺中市耕讀園、臻渼公司及被告子○○住處地下室（即健群公司）等處討論以本案之互助會會款用以簽賭六合彩。證人戊○○亦證稱，被告天○○、子○○及丁○○3人知悉臻善渼合會之資金支出。此外，復有臻善渼合會負債明細表2張、臻善渼合會整組試算表等資料7張、二分之一公司合作金庫銀行北屯分行帳號0000000000000號帳戶匯出款項統計表1張暨轉帳支出紀錄影本23張、被告丁○○之兆豐國際商業銀行東臺中分行帳號00000000000號帳戶匯入款項統計表2張暨客戶存款資料明細表13張（證明：被告天○○自95年1月9日起迄96年3月3日止，共計匯款1662萬1085元至被告丁○○之兆豐國際商業銀行東臺中分行帳號00000000000號帳戶內，以簽賭六合彩之用之事實）、被告丁○○製作之兆豐國際商業銀行匯入丁○○帳務明細表2張附卷可參。是被告Ｉ○○、子○○及丁○○前詞所辯，未足遽信，被告天○○、Ｉ○○、子○○及丁○○等4人共同經營臻善渼合會之事實首堪認定。次查，互助會之制度則為每25人為1組（其中1會以被告Ｉ○○為臻渼公司擔任人頭會員），由被告子○○擔任會首，以25個月為1會期，每會1萬元，採內標制，標金固定為1400元，以抽籤方式決定得標者，並應繳納每月服務費200元，會員第1個月需繳交1萬3600元（即頭期會款8600元及預收25期之服務費5000元），第2個月，以電腦抽籤抽中之得標者，即可領回10000元會款及返還之4800元服務費後退出，不必再按月繳交死會之會款10000元，其餘未得標之會員則繼續繳交會款8600元，第3個月以電腦抽籤抽中之得標者，即可領回20000元及返還之4600元服務費後退出（每抽籤1次，即從前開服務費扣200元），不必再按月繳交死會之會款10000元，而未抽中之會員則繼續繳交會款8600元，依此類推，最後1期之得標者，即可領回240000元後退出等情，業據被告天○○供承在卷。再者，得標者依合會條款內容第6條之約定，選擇將已繳月數之合會金（含標息）領回，餘未繳月數得委託會首予以讓渡，自此與該合會無關，此有臻善渼合會之合會收支得標情形表23張（證明：會員繳納之時間、期數、金額，共計應收3348萬1200元之事實）附卷可查。此外，復有臻善渼合會之合會書、二分之一公司之合作金庫商業銀行北屯分行帳號0000000000000號帳戶之自95年1月1日迄今之交易明細表1份、該帳戶匯出款項統計表1張暨轉帳支出紀錄影本23張（證明：合會會員匯款繳交合會金及二分之一公司帳戶之匯出資金流向等之事實）、臻渼公司之台北富邦商業銀行中正分行帳號000000000000號帳戶存摺對帳單3張、臻善渼合會收支總表1張、臻善渼合會帳務明細表16張、臻善渼合會B組合會總收入明細表等資料21張（證明：收到會員以現金、匯入二分之一公司或臻渼公司帳戶所繳交會費共計3114萬6200元，支出部分則為合會開辦費支出638萬2673元，會員己得標本利和支出919萬1000元、投資損失即簽賭六合彩損失1193萬1538元等之事實。）在卷可參，此部分事實堪予認定。
(二)被告等人於上揭時地及以上述方式經營臻善渼互助會等事實雖堪認定，然按銀行法第125條第1項規定之處罰，係以違反同法第29條第1項之規定為構成要件；而同法第29條第1項則規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，本件被告等人以民間互助會之形式，向參與者收取及給付款項，並非受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；至其法律性質上是否屬於上開規定所謂之「收受存款」？雖同法第5條之1規定：「本法所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」但參諸同法第6、7、8條各規定銀行存款之種類，均與本件被告等所為收付款項之方式不同，自不能遽爾擴大解釋被告等之行為，係屬該條規定之收受存款。至同法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」此一擬制「收受存款」之要件，參考78年7月17日增訂之立法理由，係以：「按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，本法第29條第1項及第125條定有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之「借款」、「收受投資」、「使加入為股東」等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，以期週全。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。」足見依該條文規定，以收受存款論，必所約定或給付之利息與原本顯不相當始可，而約定或給付之利息，是否與原本顯不相當，應參酌當時之經濟及社會狀況，客觀上較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之（參考司法院編刑事法律問題研究彙編第6輯第493頁之法律問題研討意見，及最高法院27年上字第520號判例意旨）。本件被告等人經營之臻善渼互助會如上述之運作模式，除變更民間互助會之競標方式，以標息固定，改由電腦抽籤方式決定得標，得標者取回所繳之會款加上標息外，其餘作業與一般互助會相仿，且其中所稱借會轉讓制度之設計，即在會員資格轉換方面，亦與民法債權、債務轉讓及民法合會章等概念不相違背，殊難據以認係違反公序良俗或脫法之行為。且被告子○○等人雖亦涉入臻善渼互助會之業務，惟其等所轄臻渼公司獲取每月200元之服務費，係基於提供臻善渼互助會標會場地等相關設備之對價關係；另被告子○○、Ｉ○○等人亦因係以會首身分負責籌劃抽籤、收取及發放會款事宜，並因臻渼公司提供該會標會場地、電腦等相關設備，而對待給予臻渼公司相當之服務費，則依此等客觀行為所示，臻渼公司自臻善渼互助會處受領服務費，或被告天○○、Ｉ○○、子○○、丁○○前揭之行為，已難據以推認係在收受存款。另被告天○○、Ｉ○○、子○○、丁○○收下所謂活會會員繳納之會款後乃轉交予得標會員，亦難評價係以收受存款予以計息者論。另就會員入會時所預繳之服務費，固由臻渼公司取得，但此項金額係鉅眾公司提供服務之對價，並未與會員約定定期或不定期返還、給付相當或高於服務費之情節。至於所謂得標會員所取得之會款，或取回自己所繳會款、或係由被告陳滿瑀、Ｉ○○、子○○、丁○○將得標會員前所繳及其餘會員收得之會款予以轉交，縱其中含有由臻渼公司因保證而代給付之部分，惟臻渼公司所代給付者乃係會員本應負擔之給付，並不變更其係會員給付之性質，自均難認係以被告4人、甚或係臻渼公司以本身之資金、信用放款予得標者。
(三)至公訴人（台中地檢署98年度泣字第5095號檢察官補充理由書《原審卷二第47-49頁》）另主張：①)臻善渼互助會之會員自第1次至第24次得標可領得每會年利率高達百分之229至百分之21不等之利息〔計算式（四捨五入法計算）：第2個月得標者年息：（1600÷8400）×12×100%=229%，第3個月得標者年息：﹝（1600÷8400）×6+（1600÷8400）×12﹞÷2X100%=172%，第4個月得標者年息：﹝（1600÷8400）×4+（1600÷8400）×6+（1600÷8400）×12﹞÷3×100%=130%，依此類推〕，而取得與原本顯不相當之利息。上開利息，遠高於金融機構之定期存款利率，亦高於民間借款利率，即以保證21％至229％區間之利率，吸引大眾存款。此種高額利率、富有高度投機成分之制度，當是吸引存款之誘因。②該互助會，均係會員得標後即「獲利了結」，不須再繳死會會款，然一般民間互助會，採定期投標制。除當期無人投標，需以底標計算利息外，凡有會員投標時，即視採內標、外標制，扣除或加計實際投標利息繳交會款；會首再將全部會款交付得標之人。每次投標利息不一，當無一成不變之固定利息，更無所謂「得標後」獲利了結，不須繳交死會會款之理，是臻善渼互助聯誼會運作之制度顯與一般民間互助會截然有別，迥不相同。加入臻善渼互助會之會員，係以投資8600元，而取得高額利息，並無參加互助會之真意；被告4人成立臻善渼互助會，係假借互助會名義招攬會員收受款項，再給付年利率高達百分之229至百分之21之利息，已逾法定年利率百分之20（民法第205條）及銀行存款利率高出許多，與本金（每月會款8600元）顯不相當，其等有違反銀行法第29條之1、第29條等規定等語。查：
１、公訴意旨雖以臻善渼互助會採固定標息，且得標者，不能取得其他會員所繳之會款，僅能取得自己存入之款項加期間利息，與民間互助會之填寫標單、競標，如果得標，則一次收足其他會員所繳之會款不同，已喪失互助會最主要之功能，即各會員間「互助」、「競標」，顯非民間互助會云云，而主張被告4人所為確非「合會」。惟查該臻善渼互助會會員得標時，固可選擇將已繳月數之合會金（含標息）領回，餘未繳月數得委託臻善渼公司讓渡，亦可選擇收取全部合會金之方式，唯其負債部分（死會式會款）應依合會書核保規定提供連帶保證人或足額之不動產設定抵押以擔保之，此部分（收取合部合會金部分）與民間合會方式尚屬相當。至合會採固定標息，或以抽籤、會首指定之方式，即非以競標方式決定得標者，於民間合會實際運作上，常有所見，自不能逕以採固定標息，或未有競標行為，即一概推認係在經營銀行業務。且在我國，合會本係源遠流長之習慣法，運用得宜，實稱民間金融互助，資金流通之制度，對於吸收民間遊資、促進民間經濟活動之蓬勃發展，確有相當助益（參照司法行政部「臺灣民事習慣調查報告合會篇」）。惟其係以習慣法之體態存在，不僅制度內容不盡明確周延，亦因形態參差而多有流弊，時而，演變成為影響社會金融、乃至於公共秩序之經濟風暴，有鑑於此，民法債篇爰修正增訂「合會」章節，此參照民法債篇修正第19節之一合會立法理由：按合會者為由會首邀集2人以上，約定交付會款及標取合會金之契約。合會乃東南亞國家習見之私人間小額資金融通之金融制度，為西方國家所無，現行民法尚無任何規定，為使其權利義務關係臻於明確，特增訂本節規定等語，即可明見。由此觀之，合會顯非係以「互助」為其主要之契約要素，或唯一之功能，自不得於2人以上相互邀集約定交付會款及標取合會金之際，徒以其2人並無互助之意，即以之推定其等均係在經營銀行業務。況依民法第709條之6規定，合會之得標方式，並未排除以抽籤之方法決定。公訴意旨此部分主張，尚有誤會，應不得採為不利被告4人之認定。
２、公訴意旨另主張該臻善渼互助會所給予會員之標息與其本金顯不相當云云。按銀行法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，依該條文規定，以收受存款論，必所約定或給付之利息與原本顯不相當始可，而約定或給付之利息，是否與原本顯不相當，應參酌當時之經濟及社會狀況，客觀上較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之，最高法院27年上字第520號著有判例。公訴人就本案臻善渼互助會之標息與本金如何顯不相當，除前述主張內容，別無其他證據或相關數據可予佐證，且質之被告4人亦堅決否認有給予會員與所繳納會款顯不相當利息之情形，並辯稱此係合會契約，標息、合會運作均係契約約定所成等語。查該瑧善渼互助會是否係屬合會組織，公訴意旨及被告4人固雖主張不一，然對於臻善渼互助會於形式上仍存有會首、會員須按期繳付會金、得標會員得收取含息之會款等基本架構，則相互認識同一。惟該互助會每月會費1萬元，固定之標息1400元，核與一般民間合會之標息相仿，並無顯不相當之情形。且依公訴意旨所指事實，如以該臻善渼互助會之標息計算，即活會會員每月繳納會款8600元（每月標息1400元），2年期滿均未得標時，可領回會款24萬元，其中標息累計為33600元，所繳活會會款累計為206400元，利息約為16.28%（33600206400100%）；此與一般民間借貸利率動輒達年利率30%相較，本案實難認有何與本金顯不相當之情形。至公訴人雖主張而臻善渼互助會之每個會員自第1次至第24次得標可領得年利率高達百分之229至百分之21不等之利息〔計算式（四捨五入法計算）：第2個月得標者年息：（1600÷8400）×12×100%=229%，第3個月得標者年息：﹝（1600÷8400）×6+（1600÷8400）×12﹞÷2X100%=172%，第4個月得標者年息：﹝（1600÷8400）×4+（1600÷8400）×6+（1600÷8400）×12﹞÷3×100%=130%，依此類推〕。然此計算方法係認會員繳付8600元本金後，可按月取得1400元共計12次，此與上揭認定之事實不符，自非可採。故公訴人此部分主張，亦不能為不利被告4人之判斷。
(四)綜上，本件被告等人之臻渼公司所經營之合會業務，除變更民間互助會之競標方式，以標息固定，改由抽籤方式決定得標，得標者取回所繳之會款加上標息外，其餘作業與一般互助會尚無不同，該公司僅係負責抽籤、收取及發放會款事宜，並未有收受存款，約定返還本金，或給付相當或高於本金之行為。又所謂之收受存款，在民法上核屬消費寄託之法律關係，本件被告公司向合會會員收取之互助會款，屬代收之性質，與收受存款之性質亦不相符。且該公司代為收下活會會員繳納之會款後乃轉交予得標會員，而非收受為存款項予以計息。另就會員入會時所預繳之服務費，固由被告公司取得，然此項金額係該公司代辦互助會提供服務之對價，並未與會員約定定期或不定期返還、給付相當或高於服務費之情節，此部分服務費亦與上開銀行法所規定「存款」之性質有間。至於得標會員所取得之會款，係由該會員代收所得會款予以轉交，尚非該公司以本身資金、信用放款予得標者，此部分該公司亦無經營銀行放款業務之行為。故該公司經營之合會中收取、發放會款之事宜，與銀行法上開所規範之「以收受存款論」之行為不相當，是被告等人公司合會業務之經營方式與上開收受存款之規定尚有區別，被告等人所經營之合會公司，為社會上之類似民間互助會之新行業，並未涉收受存款、約定返還本金、或給付相當或高於本金之行為、或為貸款予會員之行為，核與上開銀行法之規定不合，自難論以銀行法第125條第1項之罪，此外，復查無其他積極證據足認被告4人有違反銀行法之犯行，被告等人就違反銀行法犯行尚屬不能證明，原審未察遽為為被告等人有罪之判決，尚有未洽。被告等人上訴否認犯行指摘原判決不當，非無理由，原審判決既有可議，應由本院將原審判決撤銷，改為被告等人均無罪之諭知。
五、至被告天○○等人以互助會名義招集會員加入臻善渼互助會、將會員繳交之會款持以簽賭六合彩之事實，固為被告天○○供承不諱，惟此部分是否涉犯詐欺、侵占或背信罪嫌（按告訴人Ｎ○○等人係以詐欺罪提告，其等於本院審理中仍具狀陳明：其等係告訴被告等人涉犯詐欺罪嫌，不知為何會變成與 渠等 無關之銀行法等語在卷《見本院卷第76頁所附告訴人Ｎ○○等人之陳情狀》），因未經檢察官起訴，本院不得審理，此部分應由檢察官另為處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年6月9日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國99年6月9日