裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第342號民事判決
裁判日期：民國95年07月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第342號上訴人集凱科技股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林復宏 律師
林紹源 律師被上訴人五兆赫科技股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 莊志遠 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月31日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第193號第一審判決提起上訴，本院於95年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）92年10月30日、同年12月23日先後二次向被上訴人訂購NEC品牌14吋液晶螢幕面板，第一次訂購9,000片（下稱第一份買賣契約），於92年11月4日以匯款方式給付被上訴人定金新台幣（以下如未特別標示幣別，則指新台幣）59,796,895元，並於同年11月25日收到第一份買賣契約中之3,000片，復即以信用狀方式給付其餘貨款美金703,080元後，於92年12月8日收到其餘6,000片。旋於92年12月23日再向被上訴人訂購第二批產品10,000片（下稱第二份買賣契約），並開立發票日為92年12月25日、面額7,009,548元支票（下稱系爭支票）交付被上訴人作為定金，然被上訴人所交第一份買賣契約之3,000片、6,000片，或有刮痕瑕疵、或為根本係無法使用之報廢舊貨，又無法承諾保證第二份買賣契約產品之品質，上訴人遂於93年2月12日發函向被上訴人解除第二份買賣契約。上訴人因第一份買賣契約所交產品之瑕疵而支付之維修費用及無法維修之損失暨支付檢測費用，合計上訴人得請求減少之價金共6,046,758元，上訴人僅就其中4,221,000元為請求。爰依民法第354條第1項及第227條不完全給付規定，請求擇一為有利於上訴人之判決。又上訴人已解除第二份買賣契約，被上訴人應返還定金7,009,548元。先後二次買賣契約，被上訴人共應給付上訴人11,230,548元，為此請求被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人11,230,548元，及自93年5月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造先後簽定之買賣契約，皆以「回收面板」（即recycledpanel）為買賣標的，第一份買賣契約，兩造均已如約、如期、如數履行完畢。上訴人始又於92年12月23日再向被上訴人購買與第一份買賣契約相同之回收面板計10,000片，每片單價98美元，總價款美金1,029,000元。上訴人並簽發92年12月25日期面額7,009,548元予被上訴人作為定金，其餘貨款美金823,200元約定於93年2月1日交付貨物前給付，嗣被上訴人迭次通知上訴人配合辦理即可提貨，然上訴人竟置之不理，經催告給付其餘百分之八十貨款，亦置不理，被上訴人遂依法解除第二份買賣契約，並沒收已付之定金7,009,548元，於法並無不合等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、原審以下列理由為上訴人敗訴之判決，經核並無不合：㈠上訴人雖主張兩造間之買賣契約以「已開拆未使用之新品」
面板為標的，惟其所提原證二兩份訂購單「影本」（見原審卷第一宗第9、10頁），被上訴人否認該兩份訂單之形式真正。惟上訴人其後卻僅提出第二份買賣契約訂單「原本」，並表示已無法提出第一份買賣契約訂單「原本」，且以上訴人所提第一份買賣契約訂單「影本」內容與被上訴人提出之被證九第一份買賣契約訂單內容（註：被上訴人提出被證九原本經原法院核對後，由被上訴人以彩色影本附卷）內容相比對結果，兩者竟有若干相異之處，被證九訂單上除未有上訴人倉管人員簽名外，亦未有「等級：AGrade」等字樣之記載；而由上訴人之原證二第1頁之「等級：AGrade」字樣係以手寫為之，而非以繕打方式為之等情觀察，被上訴人所辯「等級：AGrade」字樣應係上訴人事後自行於原證二第1頁之訂購單上加註等語，應堪憑採。上訴人所提第一份買賣契約訂單影本，形式上無從認為屬於真正，繼而亦無從證明兩造間第一份買賣契約確有合意買賣標的物品質為「A等級」。另觀諸被上訴人所提被證九第一份買賣契約訂單，係印製有上訴人公司中英文名稱、商標、中文地址、統一編號、電話、傳真號碼等資料之上訴人公司訂購單，且除其上有上訴人公司內部主管簽名核准外，復有92年10月30日14時34分之傳真時間，又除未有「等級：AGrade」手寫字樣及無上訴人倉管人員簽名外，其餘均與上訴人所提第一份買賣契約訂單「影本」內容相同等情，足認被上訴人所提該份訂購單（第一份買賣契約）內容方屬真正。另就上訴人所提之第二份買賣契約訂單，竟已有兩種不同版本（見同上卷第10頁原證二及第203頁原證十七）：於原證二第2頁訂單，下方有上訴人公司倉管人員簽名及註記12/23日期，原證十七訂單則無上開倉管人員簽名及註記日期；又原證十七訂單，左下方買受人欄蓋有上訴人公司統一發票專用章，而原證二第2頁訂單，左下方相同位置買受人欄則無蓋有上訴人公司統一發票專用章；再者，原證十七訂單上蓋有「財務部 王令瑛 付訖」紅色圓戳章，並有手寫記載「12/23付20%訂金」字樣，而原證二第2頁訂單則無紅色圓戳章及上開手寫記載字樣，則以上訴人所提第二份買賣契約訂單之兩份書證，已有相互不符之處。況再以上訴人所提原證十七之第二份買賣訂單（見同上卷第203頁）與被上訴人所提被證十之第二份買賣訂單（見同上卷第171頁）相比對結果，被上訴人所提第二份買賣訂單上之REMARK欄第五點以藍筆刪除「原封包」等字，並加上「recyclepanel，包裝方式同上一批9000pcs，20pcs裝1carton。」字樣，以及於第六點則刪除原來「保固標準依據原廠標準」字樣、另記載「檢驗標準：破片、點不亮、死線等可退。」三點退換貨條件，而被上訴人主張係於收受上訴人所傳真第二份訂單後，於其上以藍筆為上開刪除及加註字樣後，並在右下方於出賣人欄處簽名及蓋用被上訴人公司統一發票專用章後，由被上訴人公司人員 陳昆宏 親自持該紙訂購單，前往上訴人公司當面交由上訴人公司承辦人員 林靖閔 收執，同時自林靖閔手中領取上訴人依第二份買賣契約約定應先給付被上訴人之20％貨款系爭支票等情，為上訴人所不爭執。復觀諸上訴人所提原證十七第二份買賣契約訂單，訂單上記載有「訂單請務必蓋公司章及簽名回傳確認」，然上訴人所提原證十七訂單，左下方買受人欄處雖有上訴人公司 孫榮漢 簽名（JACKSUN）及蓋上訴人公司統一發票專用章，然右下方出賣人欄處則為空白，無任何被上訴人公司簽章，與「訂單請務必蓋公司章及簽名回傳確認」之記載，已有未符之情形，較之被上訴人所提被證十第二份買賣契約訂單，左下方買受人欄及右下方出賣人欄均各有上訴人之簽名蓋章及被上訴人之簽名蓋章，自堪認被上訴人所提之被證十第二份買賣契約訂單，方屬兩造所合意之第二份買賣契約內容。至於被上訴人所提被證十第二份買賣契約訂單上，雖有記載「等級A」字樣，惟於REMARK欄第五點及第六點則分別有被上訴人加以增刪如上之字樣。按民法第160條第1、2項：「遲到之承諾，除前條情形外，視為新要約。」、「將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。」規定，被上訴人於收到上訴人傳真之第二份買賣契約訂單後，於其上REMARK欄第五點以藍筆刪除「原封包」等字，並加上「recyclepanel、包裝方式同上一批9000pcs，20pcs裝1carton。」字樣，及於第六點則刪除原來「保固標準依據原廠標準」字樣、另記載「檢驗標準：破片、點不亮、死線等可退。」三點退換貨條件，依上開規定，已視為新要約，其後由被上訴人公司人員陳昆宏將之親送上訴人公司，上訴人公司並交付系爭支票作為第二份買賣契約之定金支付，並經提示兌現，則依民法第161條第1項：「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。」，及同法第248條：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」規定，上訴人交付系爭支票作為定金，足認係對於被上訴人所為新要約之承諾，則第二份買賣契約，兩造合意之內容乃被上訴人所提被證十之第二份買賣契約訂單內容，亦即，係以回收面板「recyclepanel」為買賣標的、包裝方式同上一批（即第一批貨）9000pcs，20pcs裝1carton。」、第6點刪除原「保固標準依據原廠標準」約定、註明「檢驗標準：破片、點不亮、死線等可退。」三點退換貨條件。
㈡依上訴人所提其為支付被上訴人第一份買賣契約之百分之八
十貨款而向銀行申請開發信用狀之申請書，明確載明貨物內容為「「NEC14.1inch『recycled』panel」，此有上開申請書影本1件附卷可證，復經原法院向開狀銀行台灣土地銀行土城分行函查上訴人申請開發信用狀時所檢送之交易資料，經該銀行檢送之上訴人向該銀行所提出PROFORMAINVOICE上，就貨物品名亦係明確記載「NEC14.1inch『recycled』
TFTpanel,NL10276AC28-01」，此有台灣土地銀行土城分行93年8月16日城放字第0930000258號函1件足徵。
㈢上訴人向銀行申請開發信用狀時要求送貨單簽收正本需列為
單據文件之一，為上訴人不爭執，故須上訴人於被上訴人送貨單上簽名，被上訴人始得向銀行押匯取得貨款。而上訴人已分別於92年11月25日、92年12月8日在被上訴人送貨單上簽收3,000片、6,000片，準此，上訴人既於92年11月25日即收受第一批貨中之3,000片，並於送貨單上簽名，且該3,000片貨物之包裝方式與原廠所生產同型液晶螢幕之包裝方式，顯然迥異（此除為上訴人所不爭執外，復有被上訴人所提照片供參），而其上之刮痕，倘如上訴人所陳，以肉眼即可辨識（見原審卷㈠第129頁末三行言詞辯論筆錄所載），以兩造均為面板買賣之專業廠商，倘雙方果係以「已開拆未使用之新品」為買賣標的，上訴人於92年11月25日收受第一份買賣契約之第一批貨中之3,000片後，衡情當無可能不立即向被上訴人反應之理；然上訴人卻於92年12月31日前從未向被上訴人通知有瑕疵情形，甚且猶於92年12月8日再於送貨單上簽名收受第一份買賣契約之其餘6,000片，供被上訴人得向銀行辦理押匯請求付款，嗣後復於92年12月23日再度向被上訴人訂購第二份買賣契約10,000片，足見上訴人之主張顯與常理相違，不足憑採。
㈣上訴人於訂購第一份買賣契約之前，被上訴人曾提供「NEC
14.1"2燈NL10276AC28-01」產品規格書予上訴人，暨被上訴人公司人員 陳坤宏 與訴外人 林坤聰 曾攜帶2片樣品及檢測用之治具至上訴人處，試點樣品予上訴人檢視等事實，為兩造不爭執。證人陳昆宏於原法院到庭證稱略以：本件雙方買賣交易在被上訴人方面是由伊負責接洽處理。於92年10月中旬上訴人對外聲稱需要一批14吋面板，因伊之前跟上訴人公司研發部門業務副總 李文賢 有業務接洽過，從他口中得知上訴人需要一批大量的14吋面板，惟李文賢並未表示是要新品或回收品，也沒有指定任何廠牌，當時是液晶面板正缺貨的時候。剛好林坤聰手上有一批14吋面板，所以伊就向林坤聰拿二片面板樣品及產品規格書，伊把產品規格書以電子郵件方式傳送給上訴人公司李文賢，之後伊在92年10月16日取得二片樣品面板，當天通知李文賢，當天李文賢就到上訴人公司取走該二片樣品面板，在李文賢來拿二片樣品時，伊已跟李文賢談好回收面板買賣的條件，已經談好數量9,000片、單價及保固30天及三點退換的條件，也就是破片、點不亮、死線，且也有告訴李文賢被上訴人公司回收面板的來源是從美國方面回收機器拆下來的，李文賢當天沒有作任何表示就取走樣品，二片樣品面板都是回收面板。李文賢取走二片樣品後，上訴人公司希望促成該筆交易，所以伊跟林坤聰於92年10月20日攜帶治具至上訴人公司當場點給李文賢及上訴人公司另一位工程師看，伊等有表示說是回收面板，點亮之後，李文賢有表示亮度不足偏黃，但他說該批貨是要出貨至西班牙，上訴人是作MONITOR的公司，所以亮度問題只要更換燈管就能解決，所以沒有關係。之後上訴人就在92年10月30日向被上訴人下9,000片訂單等語（見同上卷㈡第9頁起），核與經隔離訊問後之證人林坤聰所證述略以：伊有偕同陳昆宏攜帶治具去上訴人公司點樣品面板，時間是92年10月中旬。
伊並沒有帶14吋樣品面板去上訴人公司，伊是攜帶12.1吋的面板治具去，因為二種尺寸板驅動方式是一樣的。伊到場的時候，14吋的樣品是在上訴人公司，印象中好像只有壹片，因為伊只點了壹片，當時在場有四位，有伊、陳昆宏、上訴人公司李文賢副總及他們一位工程師。點了後，李文賢認為點了後結果還OK，只是後面看起來泛黃了些。樣品一看就知道是回收的面板不是新品，當天伊只是去負責點亮面板，表示樣品的品質功能是正常。當時陳昆宏雖然沒有告知李文賢是回收面板，但是伊等要賣給上訴人的面板樣品本來就是回收面板，一看即知，樣品就是表示伊等所要交易買賣的東西就是回收面板等語情節相符（見同上卷第16頁起）。且證人陳昆宏所證述內容，亦與兩造間訂立之第二份買賣契約書面內容相一致（見同上卷第171頁被證十），故其等證言，應堪憑信。至於上訴人所舉證人即上訴人公司總經理孫榮漢雖證稱被上訴人公司陳昆宏曾告訴伊系爭面板係舊型號之新品云云，然系爭第一份、第二份買賣契約上訴人公司均由證人孫榮漢代表簽約（此為證人孫榮漢所證述，並為兩造不爭執），倘兩造間買賣標的物果係已開拆未使用之「新品」，則上訴人於92年11月25日已實際收受第一份買賣契約之第一批貨3,000片貨物後，對於以肉眼即得加以判斷之刮痕或破片，為何未立即向被上訴人為任何反應，甚於其後至92年12月8日再度收受第一份買賣契約之其餘6,000片時，仍猶未向被上訴人為任何刮痕或破片之瑕疵通知，反而證人孫榮漢卻再於92年12月23日代表上訴人又向被上訴人下第二份買賣契約訂單，復於向銀行申請開發信用狀申請書上亦在PROFORMAINVOICEG上代表上訴人於買受人欄簽名（參台灣土地銀行土城分行所檢送之上訴人申請開發信用狀資料，見原審卷㈠第183頁）。由此足見證人孫榮漢上開證言，與事實不符，無足採信。
㈤基上各情，上訴人主張兩造間系爭第一份、第二份買賣契約
均以「已開拆未使用之新品」為買賣標的云云，不足採信，被上訴人抗辯系爭第一份、第二份買賣契約標的物均為回收面板，且兩造間所約定得退貨之條件為「破片、點不亮、死線」等語，應為可採。
㈥按民法關於出賣人物之瑕疵擔保責任，非不得依當事人之特
約予以免除，此種情形，買受人即不得再依物之瑕疵擔保請求權而為減少價金之主張。本件兩造係以回收面板為買賣標的，並約定「破片、點不亮、死線」為退貨條件，則非屬於「破片、點不亮、死線」者，即非屬於兩造間所約定之物之瑕疵，故上訴人主張「刮痕」及「亮度不足」屬於兩造間買賣契約所約定物之瑕疵云云，自無足取。關於「破片、點不亮、死線」在面板業界之意涵分別為：「破片」係指面板之中間二片玻璃破裂（電晶體玻璃基板及彩色濾光片破裂），造成液晶直接附著於偏光片上，導致面板無法使用；「點不亮」係因驅動IC有毀損，造成無法驅動面板；「死線」則是面板的水平或垂直IC損壞，造成面板由上至下或由左至右有恆亮線，此稱之為死線等情，經原法院向友達光電股份有限公司函詢後答覆稱：「本公司現就部分廠商進行面板交易行為所使用之上開概念，試作說明：①『破片』：面板玻璃破裂，可能是肇因於運送過程之重摔，或是重物擠壓，需視具體物件之實況予以認定。②『點不亮』：背光模組之燈管不會作用，無法點亮。③『死線』：面板上所呈現出固定狀態的直線缺陷（一開機即存有亮線），可為水平線，亦可能為垂直線。」等語，有友達光電股份有限公司94年4月1日（94）友達（政）字第94028號函1件在卷供參，核與被上訴人所主張情形相符，應堪憑採。而上訴人主張第一份買賣契約之貨物9,000片中有點不亮及亮度不足瑕疵情形者，共計8,831片，則為被上訴人所否認，上訴人就此並未具體指明及提出證據證明點不亮情形與亮度不足之情形各為若干數量，且依其所提建煒光電科技有限公司出具之統一發票，品名欄亦僅記載更換燈管，無從證明究係基於何種情形而為更換燈管，自難認為其該部分主張為可採。另上訴人主張9,000片中有「死線、斷線」瑕疵情形者計130片，而其主張「死線、斷線」之情形，係指由寶茂公司所維修項目為「修電性」、「修TCP」或「修二項」之情形者而言，然此為被上訴人所否認，上訴人未證明維修項目「修電性」、「修TCP」及「修二項」情形者即屬兩造所約定被上訴人應負擔保責任之「死線」之瑕疵，則上訴人該部分請求減少價金，亦無足取。又上訴人主張9,000片中「無法維修」者計有936片，亦為被上訴人否認，而上訴人並未舉證證明所謂「無法維修」之情形究係為何、是否屬於兩造間所約定「破片、點不亮、死線」之情形，則上訴人泛稱無法維修云云，請求減少價金，亦非正當。基上，上訴人就第一份買賣契約之貨物9,000片請求減少價金4,221,000元，非屬有據。又如前所述，上訴人既未證明第一份買賣契約之系爭貨物9,000片有兩造所約定之「破片、點不亮、死線」之瑕疵，則其主張被上訴人為不完全給付，請求被上訴人依民法第227條規定負賠償責任，亦非正當。
㈦按物之出賣人，對於買受人所負瑕疵擔保之責任，係以其物
依民法第373條之規定危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。在危險移轉前，買受人雖已發覺其物有瑕疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第359條之規定解除契約。本件上訴人主張因被上訴人表示第二份買賣契約之貨物來源與第一份買賣契約之貨物相同，因第一份買賣契約之貨物有刮痕及亮度不足之瑕疵，雖第二份買賣契約之貨物尚未交付，其仍得解除契約等語。被上訴人則以：兩造以回收面板為買賣標的，約定以「破片、點不亮、死線」為退貨條件，上訴人所稱刮痕、亮度不足，均非屬兩造契約約定之瑕疵情形，且被上訴人已同意願依兩造契約約定就上開「破片、點不亮、死線」情形以1：1退貨，則上訴人解除第二份買賣契約自非合法等語抗辯。經查：第二份買賣契約之標的物並未交付，為兩造所不爭，揆諸上開說明，物之出賣人，對於買受人所負瑕疵擔保之責任，係以其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。而在危險移轉前，買受人如已發覺有物有瑕疵，其得否行使民法第359條契約解除權，端視出賣人是否已確定的拒絕擔保，倘出賣人並未確定的拒絕擔保，則買受人尚不得依民法第359條規定解除契約。本件兩造間系爭第一份、第二份買賣契約均係約定以「破片、點不亮、死線」為1：1退貨條件，業如前述，且上訴人於向被上訴人訂購第一份買賣契約前，被上訴人公司人員陳昆宏即已告知上訴人系爭買賣面板標的均係美國國內所回收之面板等情，業據其證述甚明，況審酌上訴人收受被上訴人所陸續交付之第一份買賣契約之貨物3,000片、6,000片後，猶再向被上訴人訂購第二份買賣訂單，第二份買賣契約亦載明以「破片、點不亮、死線」為1：1退貨條件，亦即雙方約定係以「破片、點不亮、死線」方屬兩造間買賣契約之「物之瑕疵」情形，暨上訴人未舉證證明第一份買賣契約之貨物有兩造間所約定之「破片、點不亮、死線」瑕疵存在（業如前述）等情，則上訴人徒以第二份買賣契約貨物來源與第一份買賣契約之貨物來源相同為由，解除第二份買賣契約，其解除契約自非合法。退步言之，於第二份買賣契約之貨物尚未交付前，縱認第二份買賣契約之貨有「破片、點不亮、死線」瑕疵存在，然上訴人並未舉證證明被上訴人已確定的拒絕擔保，且依被上訴人所提、上訴人不爭執真正之被證15被上訴人公司人員陳昆宏於93年1月27日寄發與上訴人公司人員 詹聰濠 之電子郵件所示，陳昆宏於電子郵件中第三點仍一再表示「點不亮、斷線、破損等得以1：1退換」，足認被上訴人仍願以兩造約定的條件負擔保責任。因此，上訴人主張解除第二份買賣契約，並非合法，其請求被上訴人返還已付定金，亦非有據。
㈧綜上所述，上訴人基於物之瑕疵擔保請求權（漏載一民法第
227條不完全給付之請求權），請求減少第一份買賣契約價金4,221,000元，及基於解除契約法律關係請求被上訴人返還第二份買賣契約定金7,009,548元，兩者合計11,230,548元，及法定遲延利息，均非有理，爰駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。
四、上訴意旨略以：㈠原審認定第一、二份買賣契約之標的物均為「回收面板」，顯屬誤會，有違經驗法則及論理法則。
㈡原審認定兩造限以「破片、點不亮、死線」為瑕疵事由，其餘均非瑕疵，亦違背證據法則及論理法則。
㈢被上訴人所交付之物，顯未達於應有品質而應負債務不履行之賠償責任。
㈣被上訴人給付之物不符債之本旨，上訴人自得拒絕受領。被
上訴人未依約於93年2月1日交貨，經催告仍未給付，上訴人於同年月12日解除契約，或以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，自屬合法。
五、關於第一份買賣契約：㈠兩造第一份買賣契約之標的物為「回收面板」（第二份買賣
契約之標的物，亦同），業經上揭理由欄論述甚詳，並無誤會之處。經核與經驗法則及論理法則，均相符合。上訴意旨㈠所稱有違經驗法則及論理法則云云，要屬空言指摘，並無任何證據以實其說，委無足採。
⒈兩造第一份暨第二份買賣契約應以被證9暨被證10為可信
，業經原判決於理由欄論述甚詳（見前揭三、㈠所載），並為本院所採信，茲予引用，不復贅敘。
⒉兩造於原審就第一份暨第二份買賣契約分別提出內容有所
不同之文件影本（原證2第1頁、第2頁與被證1、被證2），經原審法官命兩造提出原本後，被上訴人遵期於93年7月15日辯論期日提出被證1、2原本二紙，原審法官勘驗後認與影本相符，除記載於筆錄上外，並命上訴人原審訴訟代理人檢視，上訴人原審訴訟代理人檢視後亦表不爭執形式上真正，被上訴人嗣後即奉原審法院諭令，補提彩色影本（即被證9、被證10）。反之，上訴人就原證2第1頁非但無法提出原本（稱：已找不著，見原審卷160頁倒數第6行），且上訴人所提出之原證2第2頁原本更與影本嚴重不符，此經原審法院於93年8月5日言詞辯論期日當庭勘驗屬實，有該筆錄在卷可稽（見同上卷頁）。更加佐證被上訴人之主張及所提證物較為可採，上訴人之主張及所提證物不可盡信。
⒊上訴人上訴後，全然不顧原審歷次庭期所踐行之調查證據
程序，率謂：被上訴人所提出之第一份買賣契約乃彩色影本，並非當初傳真稿，而『等級：AGrade』字樣並未與任何其他文字背景相交錯，以常理判斷，任何人均可非常輕易的以與傳真紙相同顏色之紙片將該『等級：AGrade』字樣遮蓋後進行彩色影印而不留痕跡，是被上訴人所提出之證物九亦非可信云云（見本院卷24頁上訴人94年8月8日上訴理由狀第二頁第（二）點）。並以此為據，任意爭執原審認事用法有違經驗法則及論理法則。揆諸上開說明，並參之本院受命法官於94年9月27日準備程序時，被上訴人主張被上訴人曾交付一份被證10給上訴人職員林靖閔等情，上訴人亦承認被上訴人有拿被證10給上訴人職員林靖閔，但林靖閔是拿原證17去請款，至於被證10是否還在，必須再查等情（見本院卷65頁末4行起至66頁）。然上訴人於次一準備程序對法官詢問：「關於被證10之查證結果？」則答稱：「被證10已不在。」（見同上卷77頁末行起），即知上訴人前揭置辯，顯屬無稽，不值採信。（按被證10乃甚為重要之書證，其上蓋有買賣雙方之印戳，為契約成立之證明文件，豈容隨意放置而遺失，況依正常作業程序，林靖閔應憑正式成立之契約文件即被證10請款，始為正辦，上訴人稱林靖閔是拿原證17去請款云云，亦違常理及一般正常作業程序，難以採信。）㈡第一份買賣契約之標的物，兩造係約定以「破片、點不亮、
死線」為瑕疵事由（第二份買賣契約標的物之瑕疵事由，亦同），業經上開理由欄詳為論述，亦無違經驗法則與論理法則。上訴意旨㈡所指有悖經驗法則及論理法則云云，亦屬空言指摘而不足取。
㈢上訴意旨㈢所指，被上訴人所交付之物，未達應有品質而應負債務不履行賠償責任云云，亦屬不實而無足採。
⒈上訴人此一主張係指第一份買賣契約而言，蓋第二份買賣
契約尚未交貨，無上訴人所指交付物及其品質是否不符之問題。
⒉被上訴人否認其依第一份買賣契約所交付之物，有品質不
符之情事。依舉證責任分配之原則，上訴人自應就此負積極舉證證明之責。但上訴人就被上訴人於92年11月25日依第一份買賣契約所交之3,000片，於收受後非但未為任何爭執，甚且猶於92年12月8日無任何異議再度收受第一份買賣契約之其餘6,000片，並於送貨單上簽名以供被上訴人憑向銀行辦理押匯請求付款，嗣後復於92年12月23日再向被上訴人訂購第二份買賣契約10,000片，亦未對第一份買賣契約所交貨物有何品質不符之情事，為任何爭執。是其於事後主張所交付之物品質不符云云，無非飾詞，不足採信。抑有進者，兩造在第二份買賣契約中更猶進一步載明：「檢驗標準：破片、點不亮、死線等可退」之買賣條件，使瑕疵事由更臻明確，益證上訴人此一主張，確實不足憑採。
⒊況就第一份買賣契約之標的物而言，兩造既係以「破片、
點不亮、死線」為瑕疵事由，則其餘瑕疵即不在被上訴人擔保事由之列。上訴人業經驗收並付款完畢，並進而為第二份買賣契約之簽訂，其於事後主張被上訴人所交付之標的物未達約定品質云云，既為被上訴人所否認，而上訴人就此復未能舉證以實其說，亦不足採。故上訴意旨㈢所指，不足憑信。
㈣上訴人已受領第一份買賣契約之標的物，並已付款完畢。即
兩造就第一份買賣契約均已履行完畢，自不生上訴意旨㈣拒絕受領等問題。
㈤復按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之
規定，應負擔保之責者，買受人得請求解除契約或減少價金，民法第359條定有明文。上訴人依此規定請求被上訴人減少價金4,221,000元並請求返還此一款項。惟被上訴人否認上訴人有此一請求權。關於此一爭執，已於前述理由欄述說甚詳，不認上訴人有此一請求權存在。上訴人上訴意旨，亦不足採，有如前述，故上訴人此一主張，不應准許。
㈥又上訴人就4,221,000元部分，另基於民法第227條規定主張
被上訴人應負不完全給付之賠償責任。惟依前所述，上訴人既未證明第一份買賣契約所交付之9,000片貨物有兩造約定之「破片、點不亮、死線」之瑕疵，其主張被上訴人應負不完全給付之責任云云，核屬無據亦無由，不足採取。其進而據此謂有不完全給付之情形而請求賠償，亦不應准許。
六、關於第二份買賣契約：㈠兩造第二份買賣契約之標的物為「回收面板」，兩造又約定
限以「破片、點不亮、死線」為瑕疵事由，業經上揭理由欄詳為說明，並無違誤，與經驗法則及論理法則亦無任何違悖之處，上訴意旨㈠㈡空言指摘，委無理由。又第二份買賣契約尚未有標的物之交付，無上訴意旨㈢指摘之問題。
㈡第二份買賣契約，上訴人主張係依瑕疵擔保請求權及出賣人
給付遲延之規定解除契約，再依解除契約回復原狀之規定請求被上訴人返還定金7,009,548元（見本院卷第181頁末行至第182頁）。被上訴人則予否認。
㈢上訴人不得依瑕疵擔保請求權而解除契約：
按物之出賣人，對於買受人所負瑕疵擔保責任，係以其物依民法第373條規定危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。
在危險移轉前，買受人雖已發覺其物有瑕疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第359條之規定解除契約。查第二份買賣契約之標的物尚未交付，為兩造所不爭，又係以「破片、點不亮、死線」為１：１退貨條件，業如前述。而上訴人向被上訴人訂購第一份買賣契約前，被上訴人公司人員陳昆宏即已告知上訴人有關買賣之面版均係回收之面版等情，亦據陳昆宏於原審證述在卷，參之上訴人收受被上訴人所陸續交付之第一份買賣契約之貨物3000片，6000片後，猶再向被上訴人訂購第二份買賣契約之批貨，於第二份買賣契約上亦載明以「破片、點不亮、死線」為１：１退貨條件，在在可證兩造間就買賣標的物之瑕疵，乃約定僅以「破片、點不亮、死線」為限，其餘如刮痕等，並非約定之瑕疵。茲上訴人並未舉證證明第一份買賣契約之貨物有兩造間約定之「破片、點不亮、死線」瑕疵存在，有如前述，豈能以推測之詞謂第二份買賣契約之貨物來源與第一份買賣契約相同，而謂第二份買賣契約之貨物有瑕疵。故上訴人以瑕疵擔保請求權而解除契約，毫無依據，不足採憑。
㈣上訴人不得依出賣人給付遲延之規定而解除契約：
依第二份買賣契約之約定，交貨日期為93年2月1日，然於該日尚未交貨之事實，固為兩造所不爭執。惟按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。又依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第254條、第255條分著明文。
而兩造就第二份買賣契約並未特別約定被上訴人不按期交貨即得逕予解除契約；依該契約之性質（買賣標的為回收面板，而非具時效性之先進科技產品、或應急之醫藥等），亦非於一定時期為給付不能達其契約之目的，故上訴人未經催告，逕於93年2月16日解除契約，尚非合法。是上訴人之解除契約，並不生效力。至上訴人空言泛稱「面板交易特重時效，非於約定日期交貨，對上訴人而言即無利益」、「經催告仍未交貨」云云，為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證以實其說，自不足採。
㈤綜上，上訴人無論基於瑕疵擔保請求權或給付遲延之規定，
所為之解除契約均不合法，其進而依解除契約回復原狀之規定請求返還已付定金，亦屬無由，不應准許。
㈥上訴人又稱：若93年2月16日之解除契約不合法，然自起訴
至今已逾有年餘，被上訴人仍未曾通知何時交貨，上訴人亦得以94年8月8日之上訴理由狀作為催告之通知及解除契約之意思表示，並進而依解除契約回復原狀之法律關係請求返還定金云云。然此為被上訴人所否認。經查：
⒈關於第二份買賣契約，被上訴人主張上訴人有先為給付價
金義務，但遲未給付，被上訴人於93年2月19日催告上訴人付款而未付，遂於93年3月8日為解除契約，契約既已解除，上訴人無從再為解除云云。
⒉查第二份買賣契約之付款方式約定為：20％定金以92年12
月25日現金票支付、80％則於93年1月15日依匯率34.06以
L/C支付。交貨日期則約定為其後之93年2月1日，有第二份買賣契約詳載其情在卷可稽（見原審卷㈠第171、149、203頁），第二份買賣契約形式之真正，復為兩造所不爭。又參酌兩造間第一份買賣契約之履行方式（過程），亦係由上訴人先行支付買賣價金後，被上訴人始交付標的物予上訴人；且履行交付標的物過程中，上訴人亦同意被上訴人分批交貨。此由上訴人於92年11月25日收受第一份買賣契約之第一批貨3,000片時，非但未為任何異議，並進而同意依約給付其餘買賣價金予被上訴人而自明。參之證人陳昆宏於原審結證略稱：出貨地點係由上訴人指定，第一批貨之交貨地點係由上訴人通知被上訴人送至上訴人公司，第二份契約因為數量大，也是與第一份契約相同分批交貨等情（見原審卷㈡第12頁第6至8行），足證就第二份買賣契約，兩造亦係約定上訴人應先給付買賣價金，被上訴人始交付標的物，且被上訴人於交付標的物期限屆至前並得分批交貨。
⒊茲被上訴人既於93年2月19日即已發函催告上訴人付款，
有存證信函在卷為證（見原審卷㈠第54至57頁），上訴人對收受該函之事實，並不爭執，惟迄未付款。被上訴人乃於同年3月8日發函向上訴人為解除契約之意思表示，亦有該函在卷為憑（見同上卷第59至61頁），故兩造就第二份買賣契約應認於上訴人收受上開函件之93年3月9日即已解除。從而，上訴人於該契約解除後已逾年餘之94年8月8日再以上訴理由狀解除契約，自不生效力（蓋已無約得以解除），其憑以請求回復原狀返還定金，更屬無由，不應准許。
⒋至被上訴人得否依其93年3月8日解除契約函之生效，而沒
收上訴人已付之定金，要屬另事。縱令不得沒收，亦非上訴人憑其不生效力之94年8月8日解除契約所得請求返還，併予敘明。
㈦上訴人另主張其亦得依被上訴人之解除契約而請求返還已付
之定金7,009,548元云云。縱令可採，惟被上訴人主張其因上訴人違約而解除契約所生之損害合計美金228,000元，足以供抵銷，上訴人亦不得請求返還定金云云。經查：
⒈按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。損害賠償，除
法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第260條、第216條著有明文。
⒉被上訴人主張第二份買賣契約因上訴人違約（未依約付款
）而經被上訴人解除契約，有如前述。被上訴人進而主張被上訴人為此受有美金78,000元定金遭上游供應商沒收之損害。又被上訴人向上游供應商以每片美金78元之價格買入第二份買賣契約標的物10,000片，倘上訴人依約履行，被上訴人每片享有美金20元之履行利益，扣除人事、運費、倉儲等成本費用後，每片至少尚有美金15元之利潤（與財政部公告之92年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表中所載，液晶面板製造業之淨利約為12％相當），從而，被上訴人亦因上訴人之違約而喪失美金150,000元之履行利益，此二項損失合計美金228,000元。設若上訴人得請求返還7,009,548元定金，被上訴人亦得以此項損害賠償請求主張抵銷等情。
⒊被上訴人上開抵銷之主張，於原審審理中之93年10月4日
（同年月5日收狀）先以言辯㈡狀主張其於第二份買賣契約簽訂後，即與上游供應商聯繫，供應商並於93年1月8日以航空運送方式，將第二份買賣契約標的物中之3,840片面板運送抵台，並寄存於機場倉庫中，提出被證16空運提單暨機場倉儲發票影本及被證17上游供應商之聲明書影本為證（見原審卷㈠第243頁、第257至259頁）。被上訴人嗣於93年11月2日言詞辯論期日再提出民事答辯狀㈢檢附被證18被上訴人與上游供應商簽訂之買賣契約、上游供應商催告給付其餘價金及部分貨物運抵中正機場之通知影本（見同上卷第308頁第2行、第314至317頁）。上開各項證據影本均經提示上訴人無訛，其後，歷經93年12月2日、94年1月20日、94年3月3日、94年5月10日四次言詞辯論期日，上訴人對於被上訴人上開主張及所提文書證據（被證
16、17、18）之真正迄無爭執。揆之民事訴訟法第380條第1項「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」之規定，應認上訴人已於第一審程序中自認被上訴人上開主張事實。
⒋至上訴人主張其於原審曾提出準備書狀㈤就被上訴人抵銷
之抗辯加以爭執云云。惟上訴人93年11月19日具狀同年月22日提出於原審之準備書狀㈤係稱：「末查，被告（指被上訴人）於93年11月2日民事答辯㈢狀就系爭定金主張抵銷，然原告（指上訴人）起訴時即表明解除第二份買賣契約並請求返還定金之意旨，並於93年6月21日民事準備書狀明確表明請求權基礎為民法第354條第1項、第359條及第259條。惟被告僅主張『沒收』定金云云，並未曾為抵銷之抗辯，按『主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。』民事訴訟法第400條第2項定有明文，被告至今始為抵銷之主張顯已延滯訴訟，並妨礙原告之攻防。」等語（見原審卷㈠第324頁末四行起至第325頁）。顯未就被上訴人主張抵銷之事實及證據為任何抗辯或爭執，殊屬明確。上訴人主張其於原審曾加爭執云云，洵無足採。至上訴人於本院審理程序之後期，再事爭執被上訴人所為抵銷之主張，並否認被上訴人於原審所提被證16、17、18之真正。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。故上訴人欲於本院撤銷其於第一審程序中之（視同）自認，既未經被上訴人同意，亦未能積極舉證證明與事實不符，僅空言否認被上訴人之主張及所提證據之真正，即非可採。
⒌又當事人於第二審程序除有下列情形之一者外，不得提出
新攻擊或防禦方法：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447條第1項定有明文。且當事人究依何種事由始於第二審程序中提出新攻擊防禦方法，應予主張並釋明之，此觀同條第2項規定自明。查上訴人就被上訴人上開主張及所提證據已視同自認之事實，於本院言詞辯論終結並再開言詞辯論程序後，始提出新攻擊防禦方法，並否認其於第一審程序中之「視同自認」。但究係依民事訴訟法第447條第1項第幾款之事由而為主張，未據敘明，且未提出任何可使法院信其主張為真實之證據以釋明之，揆之上開說明，自有未合，應依民事訴訟法第447條第3項予以駁回。
⒍綜上，被上訴人主張以其因上訴人違約而解除契約所受損
害美金228,000元為抵銷，足堪採憑。是縱以稍低於言詞辯論終結日美金匯率之32：1計算折合新臺幣7,296,000元，與上訴人依第二份買賣契約所付定金7,009,548元為抵銷，尚有餘額。故上訴人主張其得依被上訴人解除契約合法為由而請求返還定金，仍屬無理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依第一份買賣契約基於瑕疵擔保請求權，請求減少價金4,221,000元，或基於民法第227條規定不完全給付而請求賠償，均無理由。另基於解除契約回復原狀之法律關係請求返還第二份買賣契約所付定金7,009,548元，及各該法定遲延利息，俱無理由，原審判予駁回，核屬的當。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，委無理由，應予駁回。
八、上訴人聲請通知證人林靖閔、李文賢到庭作證，並聲請向建煒光電科技股份有限公司及寶發科技股份有限公司函詢，查明各該公司於93年間替上訴人維修NEC14.1〞面板之情形、瑕疵數量及費用各如何。再向財團法人中華工業發展研究所函詢本件被上訴人交付之9,000片面板是否為Ａ等級等情。
因本件事證已明，核無必要。況按第二審程序除有下列情形之一者外，當事人不得提出新攻擊或防禦方法：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯失公平者。此觀民事訴訟法第447條第1項規定自明。同條第2項復規定：「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」。上訴人僅主張倘未通知上開證人及去函第三人查證鑑定，對上訴人不公云云，然上訴人並未提出釋明方法，空言主張，不足憑採。本院認事證已明，無再徒事勞費通知上開證人及去函第三人之必要，併此敘明。至兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，不予一一贅述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年7月18日
民事第四庭審判長法官張劍男
法官游明仁法官丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年7月19日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。