裁判字號：最高法院85年台上字第654號刑事判決
裁判日期：民國85年02月02日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決八十五年度台上字第六五四號
上訴人甲○○被告乙○○右上訴人因自訴被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月十一日第二審判決（八十四年度上訴字第三五四四號，自訴案號：台灣台北地方法院八十三年度自字第一四三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決以上訴人即自訴人甲○○原自訴意旨略以：台灣高等法院高雄分院八十一年度上訴字第一五九四號（上訴人自訴 曾朝來 等三人強盜一案）刑事判決，因違背法令，上訴人乃於民國八十三年七月二十一日及同年八月六日，向最高法院檢察署聲請就該判決提起非常上訴，經被告乙○○以該署八十三年八月十八日台中字第一二○六八號函予以拒絕，上開刑事確定判決顯有適用法令不當，違背法令之處，符合提起非常上訴之要件，被告確於前函中一再表明不符提起非常上訴之要件，上訴人為一殘障人士，依憲法增修條文第十八條第五項之規定，被告對上訴人本有扶助、照顧與保護之義務，却以公務員登載不實之方法，拒絕上訴人前揭之聲請，使上訴人遭人侵奪之財產無法回復，得不到保障，無法生存，被告犯有刑法第二百十三條之公務員登載不實罪及同法第二百九十四條第一項之遺棄罪嫌。為此上訴人業於八十三年八月二十日提起自訴，經台灣台北地方法院於八十三年十月十四日以八十三年度自字第九九七號裁定駁回自訴，上訴人不服，提起抗告，復遭原審法院於八十三年十一月二十一日以八十三年度抗字第四○五號裁定駁回抗告確定。茲上訴人發現下列新證據：㈠、台灣高等法院高雄分院八十一年度上訴字第一五九四號確定判決，係將第一審八十一年度自字第一六六號諭知不受理之判決撤銷，適用刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段之規定，將該案被告曾朝來、 吳明智 、 王利吉 三人改判無罪。然第一審諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷時，應屬於同條項但書之情形，而與該確定判決所引該條項前段無關，該確定判決自有判決適用法則不當之違背法令情形。㈡、按諸刑事訴訟法第三百七十二條之規定，可見第二審法院認為第一審諭知不受理之判決為不當時，即應發回該案件，而無為實體裁判之權，否則即與刑事訴訟法第四條前段之規定相抵觸，上開八十三年度自字第九九七號駁回自訴之裁定及八十三年度抗字第四○五號駁回抗告之裁定，却均認為依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書規定，案件發回與否，第二審法院有斟酌之權限。上訴人發現上開二項新證據，足認被告有觸犯公務員登載不實罪及遺棄罪嫌，爰再提起本件自訴云云。然按駁回自訴之裁定已確定者，非有刑事訴訟法第二百六十條各款情形之一，不得對於同一案件再行自訴；又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，為同法第三百二十六條第四項、第三百三十四條所明定。上訴人就本件之同一案件，前於八十三年八月二十日提起自訴，經第一審於八十三年十月十四日以八十三年度自字第九九七號裁定駁回其自訴，上訴人不服，於八十三年十一月三日提起抗告，亦經原審法院於八十三年十一月二十一日以八十三年度抗字第四○五號裁定駁回抗告，並已確定，業經第一審調取該案卷宗核閱屬實，且有各該裁定附卷可稽。上訴人於上開駁回自訴之裁定確定後，雖主張有發現新證據之事由，於八十三年十二月二日再提起本件自訴（第一審於八十三年十二月五日收文）。但上訴人所謂之新證據，僅為有關法條適用解釋之問題，尚非於該案裁定前未經發現而至其後始行發現之何種新證據，況上訴人就同一案件所提之上開八十三年度自字第九九七號駁回自訴之裁定及八十三年度抗字第四○五號駁回抗告之裁定，已就原八十一年度上訴字第一五九四號確定判決，何以適用刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定自為實體判決，而同條第一項但書，就發回與否，第二審法院何以有斟酌權限，已詳為說明。上訴人仍執陳詞，指台灣高等法院高雄分院不得為實體裁判，應發回第一審法院，乃係上訴人自述關於法條適用之觀點，並非發現任何新證據，此外查無刑事訴訟法第二百六十條所列其他事由。因認本件自不得再行自訴，乃維持第一審諭知本件自訴不受理之判決，駁回上訴人之第二審上訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略謂：台灣高等法院高雄分院限於刑事訴訟法第四條但書及同法第六條第三項前段情形之案件，方可自為判決，此外將第一審判決撤銷時，非發回第一審法院不可，該八十一年度上訴字第一五九四號確定判決，將第一審諭知不受理之判決撤銷時，應適用刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書規定發回第一審法院，乃竟引用同法條第一項前段規定自為判決，顯有適用法則不當之違法，上訴人提起本件自訴所提出之上開證據，均為第一審八十三年度自字第九九七號裁定及原審法院八十三年度抗字第四○五號裁定尚未斟酌採用者；依本院五十七年度台上字第一二五六號判例意旨，仍為新證據，原判決竟認非屬新證據，顯與上開判例及本院二十七年上字第七三四號判例相違背而屬違背法令云云。惟查刑事訴訟法第三百二十六條第四項、第二百六十條第一款所謂駁回自訴之裁定已確定之案件，非發現新事實或新證據，不得對於同一案件再行自訴，係指在裁定前，未經發現，至其後始行發現，且足認被告有犯罪嫌疑者而言，若已經原裁定調查斟酌者，即非此所稱之新事實、新證據，仍不得據以再行自訴。本院五十七年台上字第一二五六號判例即本乎此旨說明所謂之新證據。又第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將該第一審判決經上訴之部分撤銷，自為判決，但因第一審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷者，「得」以判決將該案件發回原第一審法院，刑事訴訟法第三百六十九條第一項定有明文。故第二審法院因第一審諭知不受理係不當而撤銷之者，是否將該案件發回第一審法院，抑仍自行判決，即有自由斟酌裁量之職權，本院著有二十七年上字第七三四號判例。原判決理由欄三所為前揭之說明，自與本院上開判例無違。至刑事訴訟法第四條但書之規定，乃指第一審管轄權屬於高等法院及其分院之案件，與第二審判決情形無涉。上訴意旨，對於法律適用之顯然誤解，執以指摘原判決違法，尚非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年二月二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官丁錦清右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月七日