最高法院95年度台上字第6580號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第6580號刑事判決

裁判日期：民國95年11月30日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十五年度台上字第六五八０號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 劉建成 律師上訴人丙○○選任辯護人 賴利水 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年九月十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一六五七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○、乙○○、丙○○均無罪之判決，改判依牽連犯從一重論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，各處有期徒刑伍年壹月，並均諭知褫奪公權參年；依牽連犯從一重論處丙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年壹月，並諭知褫奪公權參年，固非無見。
惟查㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於民國九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。本件原審於九十四年八月三十日審判時，對甲○○、乙○○、丙○○彼此調查共同被告時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告甲○○、乙○○、丙○○立於證人之地位而為陳述（見原審更㈠卷第一八０至一九七頁），致有不當剝奪其等對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序均難謂適法。㈡、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。前揭修正公布施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二亦分別定有明文。原判決採用證人 謝中庭 於偵查中之證言，認定上訴人等有共同犯罪之事實。惟該證人於偵查中供前、供後均未具結（見偵查卷第二十四至二十六頁、第二九八至三０二頁）。是否足以擔保其證言之真實性？其證言有無證據能力？已有疑問，原判決未說明其理由，尚有理由不備之違法。同樣情形，原判決引用證人 王榮明 於調查站之供述，資為事實認定之證據，未說明其理由，亦有理由不備之情形。㈢、原判決事實謂： 李永州 、丙○○二人遂向 潘杏茂 表示如果要快的話，最好用廣聯印刷股份有限公司（下稱廣聯公司）所使用之Ａ倍型四色印刷機向台灣銀行健行分行（下稱台銀健行分行）辦理抵押貸款，潘杏茂則告以該印刷機係於八十二年十月一日向中國租賃股份有限公司（嗣改為中租迪和租賃股份有限公司，下稱中租迪和公司）租賃，租賃期間自八十三年一月一日起至八十五年十二月一日止，並已設定動產抵押且尚有部分款項尚未到期，怎麼能辦呢？李永州說台銀健行分行部分沒問題，他會處理好（即會去打點安排之意），但要潘杏茂交付購買該印刷機之所有買賣資料，潘杏茂乃將該印刷機之所有買賣資料交給李永州等情（見原判決第三頁）。惟於判決理由欄內僅引用證人 郭春月 於法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）所供「（問你與潘杏茂有無向李永州表明廣聯公司之四色印刷機係向中國租賃公司租的，何以能向台銀辦理貸款？）我夫妻有向李永州提過我們的機器是向中國租賃公司租的，但李永州說沒關係，他有辦法可以貸到錢」（見原判決第二十五頁）。至於廣聯公司之機器已設定動產抵押及李永州曾向潘杏茂稱台銀健行分行部分沒問題，他會處理好（即會去打點安排之意），但要潘杏茂交付購買該印刷機之所有買賣資料等事實，則未載明其他所憑之證據及認定之理由。況證人郭春月於調查站曾供稱「八十四年間有一位台灣銀行（不知何家分行）經理李永州主動前來廣聯公司與我先生潘杏茂談合夥事宜，我當時人不在現場，事後聽我先生說李永州來找我先生談他可以幫忙替我們辦理機器抵押貸款，借出來的錢，他想跟我們合夥買地、買機器、擴大公司規模營業等」等語（見調查卷第五十一頁背面）。果證人郭春月之筆錄內容所載無誤，證人郭春月似非就其實際體驗之客觀事實而陳述，而係聽聞他人陳述之事實。則原判決引用證人郭春月上揭供述，是否符合刑事訴訟法關於傳聞證據例外得為證據之規定？原判決未詳予論述，即併採為論處上訴人等圖利罪刑之依據，亦非適法。㈣、原判決認定上訴人等有與李永州共同圖利，於犯罪事實欄認定「謝中庭……依據該文件資料前往太平市○○路永新巷十三號廣聯公司實地瞭解營運狀況，李永州亦在場，李永州介紹潘杏茂與謝中庭認識後，謝中庭便核對Ａ倍型四色印刷機之型號，當時潘杏茂仍再向李永州查詢該印刷機係向中租迪和公司租賃的事，台銀健行分行人員是否知道？李永州告以已經知道了，銀行林經理（應係指襄理乙○○）同意先放款再還給中租迪和公司以終止租約云云」等情（見原判決第五頁），未載明所憑之證據及認定之理由，自有理由不備。㈤、原判決引用台灣銀行八十三年四月六日銀業字第０四三五八號函，認定上訴人等違反貸款期限最長不超過五年為原則之規定，然卷附台灣銀行總行九十一年三月一日銀審乙字第０九一０一０三四三九一號函說明三，記載「關於『營業單位以購入近二年之機械設備（按該機器設備法定年限為十年），以五年資本性支出貸款承作，有無違反台灣銀行相關作業規定？其規定內容為何？』乙節，經查本行對購入機器設備在購入後多久期限內，得申貸資本性支出貸款，尚無明文規定」（見第一審卷第三０一、三０二頁）；且卷附廣聯公司借據亦記載貸款期限為五年（八十四年五月三十一日至八十九年五月三十一日，見同上卷第一０九頁）。原判決對於上揭台灣銀行總行九十一年三月一日函及借據，何以不足採為上訴人等有利之證據，未予說明，自有理由不備之違法。再證人即台銀健行分行襄理亦為本機器貸款案放款審議小組成員 黃立中 於偵查中證稱「……本件廣聯公司提出買賣契約書如不能證明為公司所有，應該要公司提出這些機器為公司資產的證明才可……但也可依鑑定公司的鑑價來做參考」（見偵查卷第三十三頁背面）；於調查站供稱「上述廣聯公司貸款案，廣聯公司所提出以該部印刷機作為擔保品申貸一千二百萬元（新台幣下同），經大華不動產鑑定股份有限公司鑑定具有一千九百萬元的價值，本行依折舊百分之五十五，押值一千零四十五萬元，另根據評估廣聯公司的營運及該部機器的年限、市場及性能、使用等狀況核給五年資本性支出貸款額度一千萬元，均符合『台灣銀行擔保品處理辦法』第四條第三項及台灣省政府八十三年三月二十二日八三府主一字第一四四二六六號函之規定辦理」（見調查卷第一八九頁），似認機器貸款不以提出發票為必要。原判決對於該項供述何以不足採為上訴人等有利之證據，未予說明，亦有理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決就丙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月八日
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