裁判字號：最高法院109年台非字第40號刑事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台非字第40號上訴人最高檢察署檢察總長被告 蔡沅璋 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣南投地方法院中華民國108年6月12日第一審確定簡易判決（108年度投簡字第80號，聲請簡易處刑案號：臺灣南投地方檢察署108年度毒偵字第78號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡沅璋施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查被告蔡沅璋於民國103年間因犯槍砲彈藥刀械管制條例及酒後駕駛致公共危險2罪，經原法院以103年度訴字第564號判決，分別判處有期徒刑2年2月、5月，並經原法院以104年度聲字第391號，裁定應執行有期徒刑2年5月確定。被告入監執行，至106年1月23日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，其假釋期滿日為106年9月11日。有該判決、裁定及被告之全國刑案資料查註表足稽。詎被告仍不知悔改，於假釋期間內之106年7月2日下午3、4時許，在南投縣○○鎮○○街○○○○號住處，施用第二級毒品1次，經原法院於108年5月23日，以108年度投簡字第168號判決有罪，並於108年6月28日確定。法務部乃於108年8月12日撤銷其假釋，應執行殘刑7月19日，現由臺灣南投地方檢察署（下稱原署）分108年度執更第538號案件處理中。亦有原法院108年度投簡字第168號判決、法務部108年8月12日法授矯教字第00000000000號函（見原署108年度執字第1672號卷【下稱第1672號卷】末頁）、原署108年7月29日頭檢增勤108執1616字第0000000000號函（見原署第1672號卷倒數第2頁）及被告之全國刑案資料查註表可按。三、承前所述，被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於107年9月12日14時9分回溯96小時內某時，施用第二級毒品1次之犯行，即與累犯之要件不合，自不構成累犯。原審未及查明，即認被告前開假釋案件係於106年9月11日假釋期滿未經撤銷，其未執行之有期徒刑以已執行論，因而認定被告所犯前開施用第二級毒品罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯，而論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1項所明定。而所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及犯公共危險罪，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）分別判處有期徒刑2年2月併科罰金新臺幣10萬元、及有期徒刑5月確定，嗣經同法院就有期徒刑部分裁定應執行有期徒刑2年5月（下稱前案），於106年1月23日假釋並交付保護管束，假釋期滿日為同年9月11日。惟被告於假釋期間內之106年7月2日，因故意再犯施用第二級毒品甲基安非他命案件，經南投地院判處有期徒刑2月，於108年6月28日確定（下稱後案）。致上開前案之假釋因而經法務部於108年6月12日以法授矯教字第00000000000號函撤銷，有相關判決、法務部前揭函文、被告之刑案紀錄表可稽。亦即，被告於前案之假釋付保護管束期間內，因故意再犯毒品危害防制條例之後案，致前案之假釋經依法撤銷，該前案即屬尚未執行完畢。本件南投地院108年6月12日108年度投簡字第80號判決（下稱原確定判決）係認被告於107年9月12日14時9分，為警採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳之方式，施用甲基安非他命；依前述說明，被告之本案犯罪時，因前案尚未執行完畢，自不符合累犯要件。原確定判決未及審酌，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年4月15日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月17日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。