裁判字號：最高法院109年台上字第1646號刑事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第1646號上訴人 丁沼丞 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月6日第二審判決（108年度上訴字第916號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第15445號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人丁沼丞上訴意旨略以：
㈠、伊於警方執行搜索時，主動向警員表示要自首，並自動交出槍枝，復配合警方持續搜索，因而查扣本件槍彈及主要組成零件。原判決就此未予調查，又未予伊與執行搜索員警對質詰問，剝奪憲法賦予伊之對質詰問權；又本案因同時查獲伊持有第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），業經另案起訴、判決，惟伊既已一部自首，亦有審判不可分原則之適用。原判決對此均未於事實及理由欄說明是否符合自首，有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法；㈡、伊曾因寄藏子彈，經法院判處有期徒刑6月確定在案（臺灣新北地方法院106年度審簡字第837號）（下稱前案）。原判決認定本案之子彈與前案之子彈均係 劉保生 交付，未說明兩案係曾分次交付之理由，且無證據證明係分次交付，應認兩案之子彈係劉保生同時交付，前案既已判決確定，本案自應為免訴判決；㈢、伊教育程度不高，家境困苦，負擔沉重，犯罪情節輕微，坦承犯行，態度良好，原判決量刑過重，有違比例原則、公平原則，亦未依刑法第59條減輕其刑。又伊資力不佳，並無犯罪所得，原判決未依刑法第58條審酌，仍併科罰金，均有不適用法則或適用法則不當之違法等語。
二、本件原審經審理結果，認上訴人有如犯罪事實欄一所載持有具有殺傷力之改造手槍、子彈、槍砲主要組成零件各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處其持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑及沒收之宣告，係依憑上訴人之自白，內政部警政署刑事警察局鑑定書，扣案如原判決附表（下稱附表）一至三所示改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，已詳敘調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、本院為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令，自應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之適法理由。依卷內資料，本件上訴人於第一審及原審均未曾主張其有得依刑法第62條所定自首減輕其刑之事由，亦未曾就此請求對於執行搜索之員警進行交互詰問。乃其於上訴本院後，始主張合於自首之規定，顯係在第三審主張新事實，上訴意旨㈠執以指摘原審違背法令，自非合法之第三審上訴理由。
四、稽之卷內資料，上訴人於第一審即曾為上訴意旨㈡之主張。第一審判決則敘明：前案認上訴人係於民國105年7月間收受劉保生交付之子彈22顆，而本案則認上訴人自劉保生處收受附表一至三所示之物之時間為105年3月間，兩案之違禁物既係劉保生分次交付予上訴人，自應分論併罰，前案判決確定之效力不及於本案等旨。上訴人為第二審之上訴後，於原審受命法官、審判長訊問時已為全部之認罪表示，對於前案判決確定之效力是否及於本案，亦未加以爭執。原審綜合案內證據資料，認上訴人犯有與第一審判決相同之罪名，雖將第一審判決撤銷，惟僅以上訴人犯罪後態度已有不同為撤銷理由，並就第一審之量刑再予減輕，縱未於理由中就上訴人上開主張再予指駁，於判決結果並不生影響。上訴意旨㈡之所指，係於本院重為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重，刑法第58條亦定有明文。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，另徵諸本件上訴人所犯持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）7百萬元以下罰金，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，衡處有期徒刑3年10月，併科罰金5萬元，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，併科罰金部分與法定刑度相較，亦已就刑法第58條規定之要件，予以審酌，核無不合。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。上訴意旨㈢之所指，係單純就量刑裁量權之合法行使，徒憑己見，漫為指摘，難認係適法之上訴第三審理由。
六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年4月15日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官吳進發法官汪梅芬法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月20日`