裁判字號：最高法院109年台上字第1988號刑事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第1988號上訴人 黃明香
江東穎 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月19日第二審判決（108年度上訴字第2297號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第716號、107年度偵字第1114號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、黃明香意圖販賣而持有第一級毒品及江東穎部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人江東穎部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處江東穎共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（處有期徒刑4年10月）；又維持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論處上訴人黃明香共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（處有期徒刑5年2月）部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。
三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。查原判決係綜合全案辯論意旨及調查所得之直接、間接證據，依法認定上訴人等有其事實欄一所載意圖販賣而同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。並就黃明香否認犯罪所執辯解及江東穎在原審翻供所為有利黃明香之證詞，認均不足採信，亦綜合黃明香在偵查及審理中之不利己供述、江東穎在審理中對其不利之證詞、兩人曾經以電話通話之情形、扣案毒品之數量及江東穎被查獲時之情狀等證據資料，以為判斷，並於理由內予以指駁、說明甚詳。所為論斷，核無悖於客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，復無黃明香上訴意旨所指：原判決欠缺佐證，且未說明理由，即認定伊持有毒品係基於販賣意圖之情形。又黃明香及其辯護人在原審審理時，並未就此事實聲請為如何之調查（見原審卷第247頁），則原審認事證已明，而不再為其他無益之調查，自無黃明香所指調查證據職責未盡之違法可言。
四、原判決並未採取江東穎在警詢之陳述，作為認定黃明香犯罪之證據，至原判決認江東穎在偵查中具結而為證述，具有證據能力而予採取，已依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，敘明其理由，於法核無不合。黃明香置原判決論敘於不顧，僅泛言指摘：江東穎於警詢及偵查中之陳述均無證據能力云云，自非適法。
五、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇必要，係屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予此項寬典，即有違法。查原判決依黃明香之犯罪情狀，難謂在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕，且有情輕法重情形，認不能依刑法第59條規定酌減其刑，已載敘其所憑之理由，核屬事實審量刑職權之適法行使，亦無違法可指。黃明香上訴意旨仍謂：本案欠缺積極事證可證伊有販賣扣案毒品之意圖，伊所涉犯之罪危害非大，應依罪刑比例原則，予以酌減其刑云云，亦係憑持己見對原審量刑職權之適法行使任意指摘，核非適法之第三審上訴理由。
六、刑之量定係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。查原判決對江東穎之量刑，係經適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定予以遞減後，以江東穎之責任為基礎，並依刑法第57條規定，審酌各情而為量處，已兼顧其有利及不利之因素，且無偏執一端，核屬事實審量刑職權之適法行使，既無濫用裁量權及違背公平正義原則之情形，自不得任意指為違法。又按刑法第66條前段關於有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一之規定，係指得依法減輕其刑者，以減至二分之一為限，非謂必減至二分之一。江東穎上訴意旨以原審依上揭規定，就其所犯前開罪名，應依該罪之法定最低度刑10年以上有期徒刑，予以遞減2次至有期徒刑2年6月云云，既屬無據，即不得執為適法之第三審上訴理由。
七、上訴人等其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違法，或仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使，持憑己見而為指摘，均難謂已符合首揭法定上訴要件。綜上，應認黃明香關於此部分及江東穎之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。
乙、黃明香施用第一級毒品部分
一、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項及第395條後段規定甚明。
二、黃明香不服原審判決，提起第三審上訴，並未聲明僅對上開甲部分提起上訴，應視為對所犯施用第一級毒品罪部分，亦已提起上訴。惟其於民國109年1月2日提起上訴，就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國109年4月15日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月27日