裁判字號：臺灣臺東地方法院97年簡字第8號刑事判決
裁判日期：民國97年07月25日
裁判案由：竊盜
臺灣臺東地方法院刑事簡易判決97年度簡字第8號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人劉櫂豪律師被告甲○○
丁○○丙○○乙○○上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1316號、第1476號），本院以簡易判決處刑如下：
主文戊○○共同在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑玖月，緩刑參年，並應於判決確定之日起，參個月內向公庫臺東縣政府彩繪人生基金支付新臺幣伍拾萬元。
甲○○、丁○○、丙○○、乙○○共同在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失，未遂，各處有期徒刑柒月，均緩刑貳年。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠戊○○前曾因違反政府採購法案件，經本院以94年度簡字第
75號判處有期徒刑4月，緩刑2年，並於民國94年9月19日確定（嗣前開緩刑期滿，而緩刑宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，尚不構成累犯），其係址設臺東縣臺東市○○街○○○號之臺華營造有限公司負責人（下稱臺華公司），竟在未經各該目的事業主管機關及土地管理機關即交通部臺灣鐵路管理局與財政部國有財產局之核准及同意，亦未經調查規劃而依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護之情形下，猶與甲○○、丁○○、丙○○及乙○○共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，接續自96年5月14日起至同年5月30日止，在業經行政院核定公告屬水土保持法及山坡地保育利用條例所規定之臺東縣○○鄉○○段88-12、88-26及88-31地號之國有山坡地內，先由戊○○提供臺華公司所有廠牌KOMATSU、型號PC410-5、編號10714號之挖土機1部及慶皇貨運股份有限公司所有廠牌MAN、車牌號碼000-00號之曳引車（含車斗）1輛（下稱A車），並以每日工資新臺幣（下同）1,500元之代價僱用甲○○，而丁○○提供其向爽快汽車貨運有限公司承租使用之廠牌MITSUBISHI、車牌號碼00-000號曳引車（含車斗）1輛（下稱B車），丙○○則提供其向宏義貨運有限公司承租使用之廠牌FUSO、車牌號碼000-00號曳引車（含車斗）1輛（下稱C車），丁○○及丙○○二人在甲○○之介紹下，由戊○○各以每日工資8,000元之代價僱用之，戊○○、甲○○、丁○○、丙○○四人即自96年5月14日起至同年5月18日止，接續（起訴書誤載為連續）5日在上開國有山坡地內，由甲○○、丙○○輪流駕駛前揭挖土機，擅自挖取該山坡地內之土石，並由甲○○、丁○○及丙○○三人分別駕駛前開曳引車0車、B車及C車，而將上揭採取之土石載運至不知情之 林大本 所開設、位在臺東縣大武鄉大武村崁仔腳70之1號之兄弟砂石場內加工使用，而戊○○除於同年5月16日上午8時許，曾親至前開國有山坡地內視察外，餘均以電話與甲○○聯繫，以指示並掌握渠等土石採取及載運等工作情況。嗣丁○○、丙○○二人因故停止上開土石之採取及載運工作，甲○○則自同年月21日起至同年月29日止（不含26、27日兩日），在前開國有山坡地內，仍聽從戊○○之指示而駕駛前揭挖土機及A車，接續（起訴書誤載為連續）7日採取及載運上開土石至前揭兄弟砂石場內加工使用，復於同年5月30日上午8時許，由戊○○指派之臺華公司員工乙○○至上開國有山坡地內，接續駕駛前揭挖土機及A車，採取及載運上開土石至前揭兄弟砂石場內加工使用，而甲○○、丁○○、丙○○及乙○○四人挖取及載運之土石數量，分別合計各為797.5立方公尺（27車次14.5立方公尺/每車次＋工作日數7日4車次/日14.5立方公尺/每車次）、540立方公尺（工作日數4日6車次/日20立方公尺/每車次＋工作日數1日3車次/日20立方公尺/每車次）、510立方公尺（工作日數5日6車次/日17立方公尺/每車次）及29立方公尺（2車次14.5立方公尺/每車次），戊○○等人共同竊取前揭國有山坡地內土石總計約達1,876.5立方公尺，得手後均據為己有，而擅自從事前開土石之採取使用，幸未發生水土流失之結果，迨於同日上午11時許，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局（下稱海巡署東區巡防局）臺東機動查緝隊員 張清輝 等人循線在前開山坡地內，當場查獲乙○○正駕駛前揭挖土機挖取土石，而悉上情。
㈡案經海巡署東區巡防局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、上揭犯罪事實，有下列證據足資證明：㈠被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○於本院審理中之自白。
㈡證人甲○○、丁○○、丙○○、乙○○及張清輝分別於偵查中之結證。
㈢證人甲○○、丁○○、丙○○、乙○○及兄弟砂石場負責人
林大本、會計 吳南輝 分別於海巡署東區巡防局調查時之證述。
㈣臺東縣政府96年5月30日會勘紀錄及所附位置圖1份、會勘現
場照片9張（參偵1476號卷頁5-9）、上載「96.05.30大竹高橋旁盜採砂石蒐證」光碟片1片。
㈤上載「96.5月17.18.22.24日台9線砂石案VCD光碟」光碟片1
片及蒐證照片13張（參偵1476號卷頁3-4、10、海巡署東區巡防局卷頁13-16）。
㈥臺東縣太麻里地政事務所96年5月22日列印○○○鄉○○段
88-12、88-26、88-31地號土地登記第二類謄本3紙及地籍圖謄本1份、行政院農業委員會96年10月26日農授水保字第0960158999號函文及所附之公告文件影本各1份、行政院農業委員會水土保持局97年2月1日水保企字第0970105632號函文及所附之臺灣省山坡地範圍地段明細表各1份。
㈦行政院農業委員會水土保持局97年2月4日水保監字第097185
0197號函文及所附之解釋函各1份、臺東縣政府97年3月7日府農土字第0973006429號函文及所附之97年2月26日會勘紀錄與照片各1份。
㈧臺華公司登記資料查詢結果1份。
㈨海巡署東區巡防局96年5月30日扣押筆錄及扣押物品清單、
責付保管書各1份、交通部公路總局高雄區監理所臺東監理站96年10月23日高監東字第0960012379號函附車牌號碼00-000號曳引車車籍資料、同局新竹區監理所苗栗監理站96年10月26日竹監苗字第0960008808號函附車牌號碼000-00號曳引車車籍歷史資料、同局臺中區監理所彰化監理站96年10月31日中監彰字第0960024950號函附車牌號碼000-00號曳引車車籍歷史資料、同局臺北區監理所96年11月5日北監車字第0960042897號函文及所附車牌號碼000-00號曳引車車籍資料各1份、車號查詢汽車車籍列印資料3紙。
㈩被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○之供陳與前
開證人林大本、吳南輝等人之證述，雖因時間經過、土石採運及交易次數頻繁等因素，致與上開臺東縣政府96年5月30日會勘紀錄所載土石遭盜採總數量為21,000立方公尺之內容略有差異，惟依罪疑唯輕之原則，就被告等人採取土石之次數與數量，除前後供陳與證述明確且一致者外，均取其最有利之次數或數量，而認定如犯罪事實欄㈠所示之總數量。
綜上各節相互參佐，足認被告戊○○、甲○○、丁○○、丙
○○、乙○○之自白均與事實相符，本案事證明確，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪與量刑：㈠按在公有山坡地內從事採取土石之使用山坡地行為，應經調
查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，水土保持法第8條第1項第3款定有明文；又在山坡地採取土石，其土地之使用人，於其使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護，且在公有山坡地內，不得擅自從事採取土石之使用山坡地行為，山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條亦定有明文。又按水土保持法第32條第1項前段規定，在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事採取土石等之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，仍該當於同條第4項之未遂犯（最高法院94年度臺上字第407
3號、90年度臺上字第4325號判決意旨參照）。查被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○於前揭時間，在未設置水土保持處理與維護設施之臺東縣○○鄉○○段88-12、88-26及88-31地號之國有山坡地內，未經該國有山坡地管理機關交通部臺灣鐵路管理局及財政部國有財產局之同意，擅自從事採取土石使用之行為，但尚未致生水土流失之實害等情，此觀卷附前揭臺東縣政府96年5月30日會勘紀錄及會勘現場照片、97年3月7日府農土字第0973006429號函文及所附97年2月26日會勘紀錄與照片甚明，是被告戊○○等人違反水土保持法之犯行均屬未遂。
㈡核被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○所為，均
係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪。按水土保持法第32條第1項之構成要件與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件雷同，而觀諸水土保持法第1條第2項所明定之「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，故水土保持法就立法體例而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，至山坡地保育利用條例雖曾於87年1月7日修正公布第23條至第35條等條文，相對於83年5月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例固屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，仍應論以具特別關係之水土保持法第32條之罪（最高法院95年度臺上字第1451號、93年度臺上字第3380號判決意旨參照）。再按刑法竊取動產罪之動產範圍甚廣，舉凡各種有體之特定物、不特定物、主物、從物、天然孳息等均屬之，而在他人土地上擅自開山採石、田地取土、河中取砂，或將他人地內泥土擅行盜賣（最高法院18年上字第497號判例意旨可參），均屬竊取動產之適例，又水土保持法第32條第1項前段係對未經同意，擅自從事採取土石之山坡地或林區之使用，致生水土流失而設有處罰之特別規定，為刑法第320條第1項竊取動產罪及同法第321條第1項加重竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用水土保持法之規定處斷，不另論刑法竊盜罪。公訴人於起訴時，認被告戊○○上開所為，各係犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪及同法第320條第1項之竊盜罪，被告甲○○、丁○○、丙○○前揭所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪，被告乙○○上揭所為，則係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，惟公訴人於本院準備程序時，業已陳述本案起訴之事實均該當於水土保持法第32條第4項、第1項之罪，並自行更正上揭原起訴法條，本院自毋庸再變更公訴人起訴之法條，附此陳明。
㈢按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，最高法院分別著有77年臺上字第2135號、73年臺上字第1886號、同年臺上字第2364號及28年上字第3110號判例意旨足資參照。查被告戊○○除直接僱用被告甲○○，而與甲○○有直接之犯意聯絡外，復經由被告甲○○之介紹，再行僱用被告丁○○、丙○○，由被告甲○○、丁○○、丙○○三人同時同地從事上開土石之採取及載運行為，且被告戊○○亦曾親至前揭國有山坡地之現場視察土石採運情況已如前述，被告丁○○、丙○○於行為當時，即與被告戊○○、甲○○基於相互之認識，以共同犯罪之意思而參與本案犯罪構成要件之行為，嗣被告乙○○受被告戊○○之指示，仍參與本案土石採取之犯罪構成要件行為，而與被告甲○○、丁○○、丙○○三人有間接之犯意聯絡，揆諸前揭說明，被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○五人間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈣按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院著有86年臺上字第3295號判例意旨可資參照。查被告戊○○自96年5月14日起至同年月30日止（不含週休二日之時間），共同與被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○四人，先後在上揭相互毗鄰之國有山坡地內多次竊取國有土石，而擅自從事土石採取之使用，堪認被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○五人係於密切接近之時間與緊鄰地點實行，渠等各行為之獨立性極為薄弱，且自始即係出於同一意圖為自己不法所有之目的，揆諸前開說明，分別應視為數個舉動之接續實行，各合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，尚不生數罪之問題（最高法院29年上字第1403號判例亦同斯旨）。
㈤被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○雖均已著手
實行從事土石採取之使用，惟尚未致生水土流失之實害結果，其犯罪均屬未遂已如上述，爰依刑法第25條第2項後段規定，均按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告戊○○為貪圖竊取國有土石供己營造工程使用之不法利益，竟與被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○等人共同在上開國有山坡地內，擅自採取土石，被害國有土石數量總計約有1,876.5立方公尺，渠等行為顯已嚴重影響山坡地水土資源之保育，且對國有財產安全與水土保持維護工作造成相當之危害，又所得財物價值甚鉅，惟念及渠等素行尚非惡劣，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表5份可考，且犯後均坦承犯行，態度亦可，又犯罪尚未致生水土流失之實害結果，復參酌被告戊○○係本案犯罪之主犯，與共同被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○僅係 扈從 被告戊○○而犯之情節相異，兼衡酌被告五人之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、手段與犯罪所得有所差異及公訴人之求刑尚屬允當等一切情狀，各量處如主文所示之刑。另被告戊○○前曾因違反政府採購法案件，經本院以94年度簡字第75號判處有期徒刑4月，緩刑2年，並於94年
9月19日確定，嗣前開緩刑期滿而緩刑宣告未經撤銷乙節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，而按刑法第76條規定，緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，是被告戊○○既未於前揭緩刑之2年內遭撤銷緩刑之宣告，其刑之宣告即已失其效力而隨之不存在（臺灣高等法院暨所屬法院80年法律座談會提案刑事類第5號研討結果亦同斯旨），其仍屬未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，又被告乙○○前雖因貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院以74年度上更㈠字第40號判處有期徒刑6月，緩刑4年，並於76年2月6日確定，嗣前開緩刑期滿而緩刑宣告未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是其刑之宣告既已失其效力，亦屬未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，再被告甲○○、丁○○、丙○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份存卷可按，而被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○等人因一時失慮，致罹刑章，經此科刑教訓，均應能知所警惕而無再犯之虞，本院 認渠 等各自所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，復參酌被告戊○○與被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○於本案係屬主犯與扈從之犯罪情節等情狀，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告戊○○緩刑3年，被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○各緩刑2年，以啟自新，並酌量被告戊○○係本案犯罪之主犯，其犯罪所得財物價值較鉅，又臺東地區少年多處弱勢，家庭功能不彰，為喚醒被告戊○○對社會之關懷並確保其改過自新，併依同條第2項第4款規定，命被告戊○○應於本判決確定之日起3個月內，向臺東縣政府公庫（臺灣銀行臺東分行帳戶：臺東縣彩繪人生基金；帳號：000000000000號）支付50萬元。至被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○供本案犯罪所用之前開挖土機及曳引車（含車斗）即A車、B車、C車各1輛，既均未扣案，且因本案乃被告等人偶犯之罪，上開挖土機及車輛設備等工作物與機具，並無積極事證可認係專供竊取土石之用，又該挖土機及A車、B車、C車係分屬臺華公司、慶皇貨運股份有限公司、爽快汽車貨運有限公司、宏義貨運有限公司所有之物均如上述，尚非屬被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○所有，又皆非違禁物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第451條之1第3項、第4項前段、第454條第2項、第455條之1第2項，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、本判決係被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○均自白犯罪，在審判中由被告戊○○及其辯護人、被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○分別向本院表示願意接受緩刑之宣告，經檢察官同意，並各以被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○之表示為基礎，向本院求刑及請求為緩刑之宣告，本院依檢察官求刑及緩刑宣告請求之範圍內為判決，依刑事訴訟法第455條之1第2項規定，被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○及檢察官均不得上訴，併予敘明。
中華民國97年7月25日
刑事第四庭法官劉正偉以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官王希文中華民國97年7月25日附錄論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條第1項、第4項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1項未遂犯罰之。