裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第3318號民事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度訴字第三三一八號
原告乙○○被告甲○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主文確認被告就原告所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地，所有權權利範圍全部，及同上地段一一八建號即門牌號碼台中縣大里市○○路○段○○號，所有權權利範圍全部，於民國九十年八月十五日所設定權利價值壹佰陸拾萬元抵押權之債權不存在。
被告應將前項抵押權設立登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地，所有權權利範圍全部，及同上地段一一八建號即門牌號碼台中縣大里市○○路○段○○號，所有權權利範圍全部，為原告所有，原告從未向被告借貸任何金錢，詎原告之女 謝春敏 於民國（下同）九十年八月間，趁原告生病住院之際，向原告虛稱：要為原告辦理老人年金等事宜，需原告印章及身分證，原告陷於錯誤而將印章交付，謝春敏於取得原告印章後，復竊取原告之妻 林雪珍 之印章及農會保管箱之鑰匙，盜取原告存置於保險箱之上開土地及建物所有權狀，並於九十年八月十五日，與被告共同持向有關機關辦理系爭土地設定權利價值新台幣（下同）壹佰陸拾萬元之抵押權登記。按原告並未向被告借款，基抵押權之從屬性，原告並未以系爭不動產為擔保向被告借款或擔任保證人，實遭他人偽造文書而設定抵押權，被告執意原告必須還款，是故原告有即受確認判決之法律上利益，故提起本件確認抵押債權不存在之訴，並依民法第七百六十七條請求被告塗銷前開抵押權登記。
二、被告抗辯之陳述：本件原告之印鑑章係遭人所盜用，抵押權為他人偽造文書而與被告設定，原告自始至終均未與被告謀面或為任何洽商，客觀上無任何表見行為，自無庸負表見代理之責任。
參、證據：提出診斷書一份、抵押權設定影本資料一份（內有印鑑證明申請書、委託書、土地登記申請書、印鑑證明、被告身分證影本、原告身分證影本、謝春敏身分證影本各一份）為證，並聲請訊問證人謝春敏。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告之女謝春敏於九十年八月間，持原告之印鑑章、印鑑證明、國民身分證、土地所有權狀、建物所有權狀及委託書，向被告借款壹佰陸拾萬元，表示願以原告之土地及建物設定抵押權供作借款擔保，因被告一時無法籌集壹佰陸拾萬元，被告乃分於九十年八月十日、八月十三日各給付壹拾伍萬元後，原告請求代書姚翠珍盡速辦理抵押設定登記，因系爭土地於八十九年十一月三日有辦理土地地籍重測，應申請補發新的土地及建物所有權狀，時間會拖一、二日，惟原告告知姚代書及被告「不能換發新權狀否則其妻會發現利用系爭不動產抵押借款，會發生家庭糾紛，代書乃以「舊狀不換發之方式」申請登記，被告並於九十年八月十五日，再支付謝春敏貳拾萬元，登記事項於該日經地政機關核准，且於八月十六日核發他項權利證明書，隔日被告在代書領得他項權利證明書後，再行支付參拾萬元，嗣後被告又依約於九十年八月二十七日、九月十日三次分別給付壹拾伍萬元、壹拾伍萬元及壹拾萬元，合計支付壹佰貳拾萬元。後因謝春敏僅支付貳萬元利息，而未依約支付其他利息，被告始未依約繼續支付餘款。
二、被告雖不認識原告，且辦理抵押權設定期間，亦未曾與原告見面洽談，惟原告曾打電話予承辦代書囑附盡快辦理抵押權設定登記，並表示不能辦理地籍圖重測後之權狀換發手續，且被告打電話予原告請求辦理地籍圖重測換發土地、建物所有權狀，原告亦答稱：不能換發新權狀，如予換發，其妻林雪珍會知道原告以土地、建物設定抵押權借款之事。顯見上開抵押權之設定，確係原告將印鑑章、印鑑證明、國民身分證、土地所有權狀、建物所有權狀及委託書，授權交付其女謝春敏持向被告借款，並設定抵押權。退萬步言，尤有民法第一百六十九條規定之適用。
三、原告陳稱：九十年八月十日、十一日住院治療，並無意思表示障礙，如何能謂其受謝春敏詐騙？且系爭抵押權設定前即九十年八月十日、十三日、十五日分三次給付伍拾萬元，並於設定登記後給付柒拾萬元，時間上根本不衝突。
參、證據：提出本票七張、切結書七張、他項權利證明書一份、原告身分證號正、反面各一份、土地及建物登記謄本正反面各一份、委託書一份、台灣銀行00000000000號戶名 葉淇錩 綜合存款封面及內頁一份、彰化銀行西屯分行00000000000000號活期儲蓄存摺封面封底一份、原告印鑑證明二份、申請抵押權設定登記書一份、土地登記案件補正通知書一份為證，請求傳訊謝春敏。
理由
一、本件原告起訴主張：坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地，所有權權利範圍全部，及同上地段一一八建號即門牌號碼台中縣大里市○○路○段○○號，所有權權利範圍全部（下簡稱系爭不動產），為原告所有，原告從未向被告借貸任何金錢，詎原告之女謝春敏於九十年八月間，趁原告生病住院之際，向原告虛稱：
要為原告辦理老人年金等事宜，需原告印章及身分證，原告陷於錯誤而將印章交付，謝春敏於取得原告印章後，復竊取原告之妻林雪珍之印章及農會保管箱之鑰匙，盜取原告存置於保險箱之上開土地及建物所有權狀，並於九十年八月十五日，與被告共同持向有關機關辦理系爭土地設定權利價值壹佰陸拾萬元之普通抵押權設立登記。按原告並未向被告借款，基抵押權之從屬性，原告並未以系爭不動產為擔保向被告借款或擔任保證人，實遭他人偽造文書而設定抵押權，被告執意原告必須返款，是故原告有即受確認判決之法律上利益，故提起本件確認抵押債權不存在之訴，並依民法第七百六十七條請求被告塗銷前開抵押權登記。
二、被告則以：原告之女謝春敏於九十年八月間，持原告之印鑑章、印鑑證明、國民身分證、土地所有權狀、建物所有權狀及委託書，表示願以原告之土地及建物設定抵押權供作借款壹佰陸拾萬元之擔保，被告乃分於九十年八月十日、八月十三日各給付壹拾伍萬元，於九十年八月八月十五日再支付謝春敏貳拾萬元，並於該日辦畢系爭抵押權設定登記，九十年八月十七日，被告在代書處領得他項權利證明書後，再行支付參拾萬元，嗣後被告又依約於九十年八月二十七日、九月十日三次分別給付壹拾伍萬元、壹拾伍萬元及壹拾萬元，合計支付壹佰貳拾萬元。被告雖不認識原告，且辦理抵押權設定期間，亦未曾與原告見面洽談，惟原告曾打電話予承辦代書要求盡快辦理抵押權設定登記，並表示不能辦理地籍圖重測後之權狀換發手續，且被告打電話予原告請求辦理地籍圖重測換發土地、建物所有權狀，原告亦答稱：不能換發新權狀，如予換發，其妻林雪珍會知道原告以土地、建物設定抵押權借款之事。顯見上開抵押權之設定，確係原告將印鑑章、印鑑證明、國民身分證、土地所有權狀、建物所有權狀及委託書，授權交付其女謝春敏持向被告借款，並設定抵押權。退萬步言，縱謝春敏未經原告受權，原告亦應負民法第一百六十九條表見代理之責任等語資為抗辯。
三、按原告所有上述系爭不動產，於九十年八月十五日，業經大里地政事務所以收件字號：里普資字第二０九七三０號，債務人乙○○（即原告）、謝春敏，債權人甲○○（即被告），設定權利價值壹佰陸拾萬元之普通抵押權登記之事實，為兩造所不爭執，並原告所提有台中縣大里市○○段○○○○號土地，及同上地段一一八建號建物之登記謄本各一份、印鑑證明申請書、委託書、土地登記申請書、印鑑證明、被告身分證影本、原告身分證影本、謝春敏身分證影本各一份在卷可參，堪信為真。本件原告主張其未向被告借款，亦未與被告合意設定系爭抵押權設定，被告則抗辯：系爭抵押權設定係原告同意以系爭不動產作為謝春敏向其借款壹佰陸拾萬元之擔保，而授權謝春敏持系爭不動產所有權狀、身分證、印鑑章，與被告設定，又縱使謝春敏未獲原告授權，原告亦應負表見代理之責任等語。
是本件爭執所在為：１、原告是否有向被告借款壹佰陸拾萬元？２、系爭不動產所設定之抵押權是否為原告與被告意思合致所為？３、原告是否應就系爭抵押權設定及借款，負表見代理之責任？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件原告主張其未向被告借款，被告則抗辯原告有向其借款壹佰陸拾萬元，其實際交付壹佰貳拾萬元，則被告就兩造間有消費借貸契約存在之事實應負舉證之責。雖被告提出提出本票七張、切結書七張、台灣銀行00000000000號戶名葉淇錩綜合存款封面及內頁一份、彰化銀行西屯分行00000000000000號活期儲蓄存摺封面封底一份為證，惟查：本件被告曾於九十年八月十日、八月十三日、八月十五日、八月十七日、八月二十七日、九月十日，各交付壹拾伍萬元、壹拾伍萬元、貳拾萬元、參拾萬元、參拾萬元、壹拾萬元予謝春敏之事實，有被告所提謝春敏出具之切結書及本票各七紙，及被告領款之台灣銀行00000000000號戶名葉淇錩綜合存款封面及內頁一份、彰化銀行西屯分行00000000000000號活期儲蓄存摺封面封底一份在卷可參，且與證人謝春敏到庭陳證情節相符，固堪信為真，然查：本件兩造並不相識，且於被告主張借款之間更未曾謀面洽談過借款事宜，被告雖抗辯辦理抵押權設定時曾與原告電話聯繫，獲得原告確認，惟此事實為原告所否認，被告亦未能舉證以實其說，自不足採，況上述款項，被告並非給付予原告，而係交付予年僅二十歲之證人謝春敏（00年0月00日生，見卷附之謝春敏身分證），並由謝春敏出具本票及切結書予被告，按系爭借款如確係原告授權謝春敏所借，實際借款之人為原告，則應出具借據及收款收據之人，應由原告為之，方屬合理，然被告於交付款項時要求謝春敏出具之切結書及本票，僅有謝春敏之簽名，卻未由原告簽名或共同簽名負責，顯悖常情。且證人謝春敏到庭陳證：「（你是否認識被告？）答：我是借錢以後才認識被告的，是朋友介紹的，我向他借壹佰貳拾萬元，但是實際上只拿到壹佰壹拾肆萬元，其他是利息扣掉的，因為我拿去投資，所以需要這一筆錢，…但是我爸爸並不知道我要去借款…（提示切結書及本票）那都是我寫的，我父母親都不知道，被告有問我，家人是否有同意？我騙他說，家人有同意，借錢期間被告和我父母親都沒有聯絡，也沒有通過電話。」等語，（詳參本院九十一年一月十一日言詞辯論筆錄），表明原告確實不知謝春敏向被告借款及出具本票、切結書之事實，顯見被告交付謝春敏之上述款項，應係受謝春敏詐欺陷於錯誤而交付予謝春敏，自難依上述本票、切結書及被告付款之事實，即認原告有向被告借款壹佰陸拾萬元。是原告主張其未向被告借用如系爭抵押權登記所載之壹佰陸拾萬元，應屬可採。
（二）被告雖以謝春敏持有原告之印鑑、印鑑證明及系爭不動產權狀前來借錢，並曾表明業經原告同意等語，而抗辯原告應有授與代理權與謝春敏辦理抵押權登記云云，惟為原告所否認。則被告自應就其所抗辯原告有授權謝春敏借款並同意設定系爭抵押權之積極事實，負證明之責。經查：
１、依卷附系爭不動產之登記謄本之記載，系爭不動產所設定之抵押權為普通抵押權壹佰陸拾萬元，是於抵押權設定之前或同時，必有該抵押權擔保之債權存在，否則依抵押權之從屬性，就抵押設定後所發生之債權，自不在該抵押權擔保效力範圍。本件被告於系爭不產抵押設定登記前，所支付予謝春敏之款項僅伍拾萬元（九十年八月十日、八月十三日、八月十五日各給付拾壹伍萬元、壹拾伍萬元、貳拾萬元），為被告 陳明 在卷，是系爭抵押權設定時，被告僅支付伍拾萬元予謝春敏，惟抵押權登記竟記載抵押權擔保債債權額為壹佰陸拾萬元，顯有不符，又證人謝春敏係向被告借款壹佰貳拾萬元實拿壹佰壹拾肆萬元，亦經謝春敏到庭所陳明，是實際被告交付予謝春敏之款項為壹佰壹拾肆萬元，而抵押權設定完成時，亦僅交付伍拾萬元。
２、又證人謝春敏向被告借用上述款項之事實，於借款時原告並不知情，已如前述，是被告抗辯：系爭抵押權之設定係因原告授權謝春敏向其借款壹佰陸拾萬元，而提供系爭不動產設定抵押權以供擔保，已無可採。再者，證人謝春敏亦到庭證述：「…因為我拿去投資，所以需要這一筆錢，我有拿我爸爸的土地去設定抵押，印章是我爸爸拿給我，但是我爸爸並不知道我要去借款，我有告知我爸爸要拿去辦理殘障的津貼，所有權狀是我去偷拿的，我母親並不知道，（提示印鑑證明書）那是我去聲請的，（提示委託書），委託書上的名字是我簽的，印章也是我蓋的，我爸爸的身分證也是我告知他要領殘障津貼時，他拿給我的。（提示抵押權設定契約書），我爸爸的蓋章都是我蓋的，（提示切結書及本票）那都是我寫的，我父母親都不知道，被告有問我，家人是否有同意？我騙他說，家人有同意，借錢期間被告和我父母親都沒有聯絡，也沒有通過電話」等語，表明系爭不動產之設定，原告並不知情，設定抵押權所用原告之印章、身分證係謝春敏向原告詐騙取得，不動產所有權狀亦係謝春敏所盜用，委託書、設定抵押權權契約書上原告之簽名、印章亦為謝春敏所偽造及盜用印章所致，顯見系爭抵押權設定契約及設定登記，均係謝春敏為向被告詐取財物，偽造文書與被告訂立，原告與被告就系爭抵押權設定並未洽談而有任何意思合致存在。被告復未另舉他證，足資證明原告確有授權謝春敏以系爭不動產為擔保，向被告借款之情事，自難僅以謝春敏持有原告之印鑑及不動產所有權狀等物，即認原告有授權謝春敏持系爭不動產為擔保向被告借款之情事。是原告主張兩造間並無任何債務，其未與被告就系爭不動產成立抵押權設定之債權或物權行為意思合致，應屬可採。
（三）次按，由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段固有明文。惟一般人常有將印章交付他人，委託他人辦理特定事項，倘認持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項之外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。又所謂表見代理之規定，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為認該他人有代理權之情形存在，始有其適用。倘本人就某種法律行為未曾有表見之事實，自無依上開規定，命本人就該法律行為，對於第三人應負授權人責任之理（最高法院七十台上字第六五七號判例、七十八年度台上字第一二五五號判決參照）。查原告與被告並不相識，亦未曾謀面，且係受謝春敏之欺詐而交付印章、身分證，而於被告所抗辯之借貸及設定抵押權過程中，亦無任何表見代理之行為事實。被告復未舉證證明係原告將所有權狀等物交付謝春敏，或有知悉謝春敏表明為其代理人而不為反對之意思表示等表見事實，而原告與謝春敏間復屬父女關係，謝春敏知悉原告之權狀放置地點自行取得所有權狀，尚非困難。謝春敏復自承其確有未經原告同意而取走原告所有權狀及偽造原告文書，向被告借款，並與被告設定抵押權之事實。則原告主張其所有印鑑、身分證為謝春敏所詐取，所有權狀等物，係遭謝春敏擅自取走一節，應屬可採。自難僅據謝春敏持有原告之印鑑等物，即認係原告之表見代理人，而使謝春敏所為借款及設定抵押借款行為之法律效果歸諸原告。故被告抗辯原告應負無表見代理之本人責任云云，核非可採。至原告之女有無代為支付貳萬元利息等情，核與原告有無授權謝春敏向被告借款之事實無涉，被告執為抗辯理由，亦非可採。
四、綜上所述，原告既未向被告借款，復未同意提供其所有之系爭不動產為擔保而設定系爭本金壹佰陸拾萬元之普通抵押權，則原告訴請確認被告就原告所有如主文所示不動產所設定登記之本金壹佰陸拾萬元之抵押權之債權不存在，洵屬有理，應予准許。又系爭抵押權債權及抵押權既不存在，則系爭抵押權記載於登記簿上，就原告對系爭不動產所有權之行使則有所妨害，原告自得請求除去之，是原告併依民法第七百六十七條規定之物上請求權，訴請被告應予塗銷登記之請求，為有理由，亦應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年二月二十七日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官王金洲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十一年二月二十七日
法院書記官