裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年抗字第557號刑事裁定
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定98年度抗字第557號抗告人即聲請人甲○○上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國98年4月30日裁定（98年度聲再字第20號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人固於96年8月6日至同年12月10日間向告訴人 楊牧凡 收取合計新台幣5,015,000元委託投資操作地下期貨之資金，但亦於96年12月5日在有穫利之情況下轉帳332,160元紅利至楊牧凡帳戶內，此部分事實不但為楊牧凡所不爭執，並有轉帳明細表為證，原確定判決對此有利抗告人之事實不但漏未載明有利抗告人之事實，未扣除抗告人給付楊牧凡之紅利332,160元，而且此項重要有利於抗告人之證據漏未審酌，亦未備不予更正，依法已構成再審之要件。又抗告人雖有代楊牧凡操作地下期貨之行為，但純係依雙方所定之合約進行，純屬私法之適法行為，與詐欺罪之成立要件截然有別。只是於96年12月間起適逢全世界金融景氣逐漸蕭條，再遇到97年間之金融風暴持續爆發開來，造成抗告人及絕大部投資人血本無歸，此乃眾所週知之事實，連政府官員及金融專業行家都無法逆料，造成抗告人及投資客戶所投資金額全部泡湯，無顏面對客戶。事實上楊牧凡早已明知抗告人投資標的為地下期貨，且係使用自己帳戶匯兌、下單，事實上根本無法正式提出單據，詎料楊牧凡未舉任何積極證據，只憑雙方共同簽立之共同投資契約影本及其所有之安泰商業銀行存摺往來明細影本即認定抗告人有詐欺犯行。原判決忽略抗告人在獲利時有依約分紅給楊牧凡332,160元之事實，主觀上既無不法所有之意圖，客觀上抗告人根本未施任何詐術之行為，且幾乎所有投資人無一能夠倖免等事實，置而不採，亦未載明不採之理由，顯見原判決已有違背法令，並構成再審之原因，竟反以抗告人受金融風暴影響，投資血本無歸後經濟陷於絕境，對楊牧凡之投資金無法交代云云，即判定抗告人詐欺取財罪，並判處有期徒刑2年6月；但確未舉出任何證據以證明抗告人究竟有無詐欺之意圖或詐術而使人陷於錯誤而交付財物，均足證原審判決不但有違背法令而且有悖常理，依法已構成再審之要件。再者，原審未舉抗告人有何詐欺意圖?或舉出以何詐術使他人陷於錯誤而交付財物？竟以推測以詞略以「抗告人若確有代楊牧凡從事期貨操作，且初時又獲利頗豐，為何不續行原策略，以較穩健之方式」而忽略抗告人一本初衷代客操作，但實際上無法預見世界金融風暴會如此慘重，否則豈會造成絕大部分投資人在同一段時間均血本無歸之慘狀。足證原審判決之依據不但違反人情常理，無視千真萬確之客觀事實，而且違反經驗法則及證據法則，完全違背常理。本件只是單純依造與楊牧凡所訂之合約，代其操作地下期貨，而在獲利時確有分紅給楊牧凡，而在虧空時卻要負詐欺罪名，試問公理何在？法律公平正義之精神何在？綜上，原審判決實有違背法令，違反證據原則，更違反認定之事實明顯疏漏，漏掉對抗告人有利之部分，分紅給楊牧凡332,160元巨款漏未記載，縱認抗告人有罪，但虧空金額明顯與事實不符，更影響量刑之輕重，似此至為明確再審之原因，請將原裁定撤銷，准予再審之裁定等語。
二、按有罪之確定判決後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。次按所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，最高法院85年度台抗字第308號裁定可資參照。又按「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」，刑事訴訟法第421條定有明文。而所謂不得上訴於第三審法院之案件，指依同法第376條所列各罪之案件，根本上不許上訴於第三審者而言，因此類案件不得上訴於第三審，設第二審法院對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌，即予判決，則判決後無復救濟之途，為受判決人利益起見，故特許其聲請再審，以資救濟，至本得上訴於第三審法院之案件，而因其他程序上之關係，不得上訴者，除具有普通再審之原因，得聲請再審外，要
不許援用刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審，最高法院著有24年抗字第361號判例可資參照。
三、經查：抗告人甲○○前因詐欺案件，業經臺灣臺中地方法院於98年1月19日以97年度易字第4758號判決判處有期徒刑2年6月，因未上訴第二審法院，已於同年2月16日確定等情，業經原審法院調閱97年度易字第4758號全卷查核無訛。抗告人雖以原判決漏未斟酌其於96年12月5日分紅332,160元予告訴人楊牧凡為由聲請再審，惟抗告人所指上情，業經告訴人楊牧凡於提出告訴時予以指明，並提供其所有安泰商業銀行活期儲蓄存款存摺影本以資為證，且經該院審理時予以提示並告以要旨，抗告人亦表明無意見，復據該院上揭判決審酌取捨，詳為說明抗告人於該案辯稱於96年12月5日分紅匯款332,160元予楊牧凡後，其後係因抗告人變更既定之操作策略，致投資失利云云，不足採信之理由，該項證據既係在原法院判決前即存在於卷內，並為抗告人所明知，顯非屬「於法院判決前即存在，為法院、當事人不知」之證據，自非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之「新證據」甚明，抗告人執此為聲請再審之理由，所述顯非可採。又抗告人所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，依刑事訴訟法第376條第4款規定，固屬依法不得上訴於第三審法院之案件，惟原判決未經上訴二審，已如前述，顯與刑事訴訟法第421條規定須經第二審確定之有罪判決之規定有間，揆諸前開說明，抗告人自不得依同法第421條以「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」為理由而聲請再審。原審裁定因而駁回抗告人再審之聲請，核無不合，本件抗告人仍執陳詞提起抗告，難謂有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國98年5月26日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官凃瑞芳中華民國98年5月27日