裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1265號刑事判決
裁判日期：民國95年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1265號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣 屏東 監獄執行中）選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第1064號中華民國95年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第3704號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點參陸公克，含有海洛因殘渣之空包裝重零點參肆公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑7月及3年6月確定，上開有期徒刑接續執行，於84年6月13日縮短刑期假釋出獄，復於85年間之假釋期間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3年1月確定，及於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑10月確定，上開假釋並經法院撤銷，先執行殘刑有期徒刑2年2月30日，上開有期徒刑並接續執行，至89年
4月25日再度縮短刑期假釋出獄，嗣於89年間之假釋期間，復因施用毒品案件而經法院撤銷假釋，於92年11月27日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，竟於不詳時間地點，向姓名年籍不詳之成年人士購入不詳數量之海洛因供己施用，嗣自94年3月間某日起至94年5月14日止，甲○○竟意圖營利而基於販賣毒品海洛因之概括犯意，以案外人乙○○所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，連續為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
(一)由 施志成 以其住家00-0000000號電話撥打甲○○上開行動電話，並談妥交易地點及價格後，甲○○連續於下列時、地販賣毒品海洛因予施志成：
⒈於94年4月13日，在甲○○屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷
○號住處外面，以每包新臺幣（下同）500元販賣毒品海洛因予施志成。
⒉於94年4月26日，在屏東縣○○鄉○○○○○村○○道路上
某廢棄車廠，以每包500元販賣毒品海洛因予施志成。⒊於94年5月5日，在屏東縣境高速公路路段下方某處，以每包1000元販賣毒品海洛因予施志成。
⒋於94年5月14日，在甲○○上開住處附近某巨蛋超商外面，以每包500元販賣毒品海洛因予施志成。
(二)由 林恭玄 以0000000000號行動電話撥打甲○○上開行動電話，並談妥交易地點及價格後，甲○○連續於下列時、地販賣毒品海洛因予林恭玄：
⒈於94年3月間某日，在甲○○上開住處後面，以每包500元販賣毒品海洛因予林恭玄。
⒉於94年4月14日，在甲○○上開住處後面，以每包500元販賣毒品海洛因予林恭玄。
(三)由 陳清淋 以其住家00-0000000號電話撥打甲○○上開行動電話，並談妥交易地點及價格後，甲○○於94年4月間，均在甲○○上開住處後面，以每包500元販賣毒品海洛因予陳清淋2次。
(四)由 張國展 以0000000000號行動電話撥打甲○○上開行動電話，並談妥交易地點及價格後，甲○○連續於94年4月12日、同年月13日、20日，均在甲○○上開住處後面，以每包500元販賣毒品海洛因予張國展3次。
三、經警對甲○○上開行動電話依法實施通訊監察後，監聽錄得施志成、林恭玄、陳清淋、張國展等人向甲○○購買毒品海洛因之對話，始循線查悉上情，並於94年5月18日18時40分許，經警在屏東縣○○鄉○○村○○路72之1號查獲甲○○，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.36公克，空包裝袋重0.34公克）。
四、案經屏東縣警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人林恭玄、張國展、陳清淋於警詢中之供述：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力【所稱「外部情況」之認定，例如⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等】。
(二)證人林恭玄、張國展、陳清淋於原審翻異前詞，所為證述內容與警詢所述不同，經查：證人林恭玄、張國展、陳清淋於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告甲○○，上開證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以上開證人於警詢、偵查所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，在偵查及原審均未對檢察官及法官表示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，並佐以通訊監察譯文之內容與其於警、偵訊中所陳相符，益徵渠等陳述應具有任意性。再者，證人林恭玄、張國展均於原審中仍就「與被告有交付現金及自被告處取得毒品」之事實證稱不移，足認渠等與被告間曾有交易之情節應非子虛，益見渠等嗣後均改稱「係與被告合資向他人購買毒品」，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對渠等不利等因素而所為之託詞，信憑性甚低，故本院認證人林恭玄、張國展、陳清淋於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。
(三)至辯護人爭執證人林恭玄、張國展、陳清淋等人於警詢中之指認過程有瑕疵，認不具證據能力，惟查：⑴按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，或學者發表之指認原則，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」，遑論學者個人發表之指認原則。況指認之程序，固須注重人權之保證，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其無證據能力；苟證人於警詢或偵查中所為之指認陳述，與審判中不符時，亦應審酌其先前之供述，是否符合刑事訴訟法第159條之2、之3或之5所規定得為證據之情形，以定其取捨，方符採證法則，此有最高法院94年度臺上字第3307號判決可資參照。⑵證人林恭玄、張國展、陳清淋於原審均自陳曾與被告見面次數不僅一次，並有電話聯絡，對於被告之外型、特徵應已可辨別，縱證人不知被告之真實姓名，然均知被告之綽號為「打摔」，且被告亦不否認曾與上開證人相識及通訊，並有通聯紀錄附卷，則應已不存在誤判或為警誘導暗示之可能性，是如前述，辯護人所稱指認程序不合法容有誤會，本院認仍均應具證據能力。
二、證人張國展、林恭玄、陳清淋及施志成於偵查中之供述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：
(一)證人張國展、林恭玄、陳清淋、施志成於檢察官偵查中所為之陳述（證人張國展之部分為94年8月18日之供述），就購買毒品之情形及過程均結證明確（見偵卷第29頁至第30頁、第37頁、第41頁），且證人均未表示曾受不法取供之情形，或反對該項供述得具有證據能力之陳述，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前開說明，證人林恭玄、張國展、陳清淋及施志成於偵查中之證言具有證據能力。
(二)證人張國展於94年8月30日於檢察官偵查中所為之陳述，因未經具結以擔保其可信性，認無證據能力，不得採為本案論罪之證據。
三、按若有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。關於警方對被告之通訊監察，係檢察官依法核發實施，有臺灣屏東地方法院檢察署通訊監察書在卷可稽，是該通訊監聽譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有前揭連續販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品海洛因予林恭玄、張國展、陳清淋及施志成等人，因我自己有施用毒品，故和林恭玄、張國展、施志成等人一起合資購買毒品云云。經查：
(一)施志成於94年4月13日、94年4月26日、94年5月5日、94年5月14日，以其住家00-0000000號電話撥打被告0000000000號行動電話，分別在被告住處外面、屏東縣○○鄉○○○○○村○○道路上某廢棄車廠、屏東縣境高速公路路段下方某處、被告住處附近某巨蛋超商外面等地，向被告購買毒品海洛因，其中1次購買1000元，另3次購買500元等事實，業據證人施志成於原審證述詳實（見原審卷第109頁至第112頁），且被告亦坦承其曾使用0000000000號之行動電話至94年5、6月間之事實（見偵卷第25頁、原審卷第31頁），復有證人施志成與被告之通聯紀錄與互核相符之通訊譯文（摘錄相關譯文如附表編號2、8、9、10、11所示）在卷可稽，足徵施志成證述確與被告有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。
(二)林恭玄以0000000000號行動電話撥打被告開行動電話，於94年3月間某日及94年4月14日，在被告上開住處後面，以每包500元向被告購買毒品海洛因2次等事實，業據證人林恭玄於偵查中證述明確（見偵卷第37頁），經核與其於警詢中之供述均大致相符（見警卷第4頁至第7頁），並參酌林恭玄於94年4月14日以其行動電話撥打被告上開手機之通話內容：「我在樓下…要拿『鹹的』」等暗語（如附表編號4所示），及於原審中證人林恭玄就通訊譯文內容證稱：鹹的是指海洛因，500是我要拿的金額，後面是指甲○○家的後面等語（見原審卷第78頁），益徵證人林恭玄確基於購買或洽詢毒品之動機而與被告見面，故其於警詢、偵訊中指證有與被告從事毒品販賣交易之情節，自堪採信。雖證人林恭玄於原審改稱：是我去被告家，被告再開他的黑色NISSAN的車子帶我去買毒品，3月份那次是一起到九如國小那邊，4月份我們去屏東海豐和興里接近「有能駕訓班」那邊的對面路邊等語（見原審卷第73頁至第80頁），經核與被告所辯稱：我和林恭玄一起去買毒品，各出資500元，是林恭玄開他自己的車，而我的車是福特銀色2000C.C排氣量的自小客車，去買毒品的時候沒有開過我的車等就2人購買毒品之交易情節，顯有多處歧異，2人就合資購買毒品之細節、所用之交通工具、交付金錢、毒品及交易地點之供述內容俱不相符，足見證人林恭玄於原審中翻異前詞，無非係迴護被告所為避重就輕之詞，委無足採。
(三)陳清淋以其住家00-0000000號電話撥打被告上開行動電話，於94年4月間，均在被告上開住處後面，以每包500元向被告購買毒品海洛因2次等情，業據證人陳清淋於偵查中證述綦詳（見偵卷第41頁），經核與其於警詢中之供述均大致相符（見警卷第31頁），並有證人陳清淋住處00-0000000號電話與被告上揭行動電話通聯紀錄附卷可參（如附表編號5所示），足徵證人陳清淋於94年4月間，確與被告有電話聯繫，故證人陳清淋上開證述，應非憑空虛捏。雖證人陳清淋於原審中先就其施用毒品之來源否認係向被告所購買，經檢察官提示通訊譯文後，就如附表編號5所示之對話內容，不能解釋對話內容「要一樣」所指為何，其後便改稱係和被告一同去買毒品，惟就拿取毒品海洛因之地點交貨方式、為何會找被告陪同購買毒品海洛因等原因均語帶含糊保留（見原審卷第73至第76頁），足認其於原審中所述係出於為被告脫責之詞，不足採信。
(四)張國展以0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話，於94年4月12日、同年月13日、20日，在被告上開住處後面，以每包500元向被告購買毒品海洛因3次等情，業據證人張國展於偵查中證述明確（見偵卷第29頁至第30頁），經核與其於警詢中之供述均大致相符（見警卷第15頁至第18頁），並參酌張國展於94年4月12日、同年月13日、20日分別以其行動電話撥打被告上開手機之通話內容均有：「要拿『500』…在你家後面」等語（分別如附表編號1、3、7號所示），堪認證人張國展確基於購買或洽詢毒品之動機而與被告見面，故其於警詢、偵查中證述有與被告從事毒品販賣交易之情節，自堪採信。證人張國展雖於原審中改稱：係與被告合資購買海洛因，拿回海洛因後，由伊與被告各分一半，其中94年4月13日這次分一半我並沒有在旁邊看等語（見原審卷第68頁至第71頁），惟以毒品海洛因量微價高之市場行情而言，若非大量購買而有取得價格略為便宜之可能，如所購僅為數百元至1000元，則何需以合購方式再行分裝，且竟未在場觀看受託購買者分裝而容任其自行分配，實與一般購毒者之交易習慣有違（此觀實務常見吸毒之人均隨身攜帶電子磅秤以防遭販售者「偷斤減兩」自明），是足見證人張國展於原審中之證述，顯係迴護被告之詞，委無足採。
(五)辯護人雖辯稱本件並未於被告與證人張國展、林恭玄、陳清淋、施志成交易毒品時當場「人贓俱獲」，不足以證明被告有以營利之目的販賣海洛因，因認與販賣海洛因之犯罪構成要件有間。惟被告自始即否認有販賣海洛因之情事，致無從得知其購入海洛因之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，且販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁嚴森，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），經查證人施志成於原審中證述：被告有時候買回來，會自己偷摻葡萄糖，所以我就沒有分給他等語（見原審卷第111頁），佐以被告與證人施志成、林恭玄、陳清淋、張國展等人均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。至販賣所得部分，本院綜合證人施志成、林恭玄、陳清淋、張國展前後證詞及通訊監聽譯文等相關事證，依最有利於被告之認定，認被告販賣毒品予施志成之所得為2500元（1000×1+500×3），販賣予林恭玄所得為1000元（500×2），販賣予陳清淋所得為1000元（500×2），販賣予張國展所得為1500元（50
0×3），合計為6000元。
(六)被告及證人施志成、林恭玄、陳清淋為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及屏東縣警察局刑警隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各4紙在卷可稽（見本院卷第75、86、91、96、100、102至104頁），益徵證人施志成、林恭玄、陳清淋確有向被告購買毒品海洛因施用之事實。
(七)此外，復有警方於94年5月18日18時40分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路72之1號被告住處查獲之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.36公克，空包裝袋重0.34公克）可資佐證，該包海洛因經送法務部調查局鑑驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局94年7月11日調科壹字第240003706號鑑定通知書1份在卷可稽（見本院卷第76頁）。
(八)綜合上述，本件事證已臻明確，被告所辯係為事後卸責之詞，不足採信，其連續販賣第一級毒品海洛因予施志成、林恭玄、陳清淋、張國展之犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告持有第一級毒品因之行為，本應論以持有第一級毒品罪，惟被告持有後進而販賣，其持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開11次販賣第一級毒品海洛因之犯行，前後時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，除此部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘併科罰金刑部分，依法加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
被告前於82年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑7月及3年6月確定，上開有期徒刑接續執行，於84年6月13日縮短刑期假釋出獄，復於85年間之假釋期間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3年1月確定，及於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑10月確定，上開假釋並經法院撤銷，先執行殘刑有期徒刑2年2月30日，上開有期徒刑並接續執行，至89年4月25日再度縮短刑期假釋出獄，嗣於89年間之假釋期間，復因施用毒品案件而經法院撤銷假釋，於92年11月27日縮刑期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就罰金刑部分加重其刑，至法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，其同時有兩種法定加重事由，應依刑法第70條規定，就本刑為罰金刑部分遞加重之。又被告於前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項論以累犯。被告所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告因一時貪念、失慮致罹重典，其販賣毒品之對象雖有施志成、林恭玄、陳清淋、張國展4人，惟該4人購入後亦僅供己施用，未轉售他人，造成更大之危害，且被告每次販毒所得僅500元至1000元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，倘逕予宣告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六㈠參照），應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑。被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，而修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定減輕之（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六㈤參照）。被告同時有2個加重事由及1個減輕事由，應依法先遞加重後減輕之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，原判決事實欄漏未載述被告營利之意圖，尚有未洽。㈡被告販賣毒品海洛因予施志成計4次，時間分別係94年4月13日、94年4月26日、94年5月5日、94年5月14日，原判決認定被告自93年9月間起至94年5月間止，連續販賣毒品海洛因予施志成計35次（1000元3次，500元32次），容有未合。㈢被告販賣毒品海洛因予張國展之時間分別係94年4月12日、13日、20日，原判決認定被告販賣毒品海洛因予張國展之時間係於94年4月15日起至同年5月24日止，亦有未合。㈣被告販賣毒品所得共計為6000元，原判決認定為22500元，亦有未合。㈤被告聯絡販賣毒品海洛因所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係案外人乙○○於93年8月12日至94年11月23日向和信電訊股份有限公司所申請使用，有和信電訊股份有限公司行動電話基本資料表1紙在卷可按（見本院卷第109頁），上開行動電話既非被告所有，即不得予以沒收，乃原判決竟將上開行動電話沒收，亦有違誤。㈥警方對被告上開行動電話依法實施通訊監察後，監聽錄得施志成、林恭玄、陳清淋、張國展等人向被告購買毒品海洛因之對話，始循線查悉上情，並於94年5月18日18時40分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路72之1號被告住處查獲被告，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.36公克，空包裝袋重0.34公克），原判決事實欄未為如上載述，亦未將該包毒品海洛因宣告沒收銷燬，亦有疏誤。被告上訴意旨否認犯罪雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告為牟私利而販賣海洛因予他人，影響社會秩序、敗壞社會風氣，惟被告每次販賣毒品價錢僅500元至1000元，總計販賣毒品所得為6000元，獲利不多，且被告販賣之對象施志成、林恭玄、陳清淋、張國展等人僅係將海洛因供己施用，並未轉售他人，危害程度有限，及被告犯後否認犯行、未見悔意，惟態度尚稱良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，復依被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪性質，認有禠奪公權之必要，爰併予宣告禠奪公權8年。至扣案之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.36公克，空包裝重0.34公克)，而空包裝內仍含有微量無法完全析離之海洛因，應視為毒品之一部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。被告販賣毒品海洛因之所得共計6000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另謂：被告竟意圖營利，基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自93年9月間起至94年2月間，以每包500元之價格，連續販賣毒品海洛因予施志成多次，於94年5月間，以每包500元之價格，連續販賣毒品海洛因予張國展多次，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項連續販賣毒品海洛因罪嫌云云。
六、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。訊據被告堅決否認有此部分販賣毒品海洛因之犯行，核與證人施志成、張國展陳稱未於此期間向被告購買毒品海洛因之證述情節相符，參諸上開通訊監聽譯文，亦查無此段期間內被告有販賣毒品海洛因予施志成、張國展之情事，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有於此段期間販賣毒品海洛因予施志成、張國展之事實，被告此部分犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年12月8日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月8日
書記官黃富美附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────┬──┬────┬──────────────┐│編│日期時間│監察：A│聯絡│對方：B│談話內容譯文││號││姓名及電│方向│姓名及電│││││話號碼││話號碼││├─┼────┼────┼──┼────┼──────────────┤│1.│94年4月│甲○○│←│張國展│A：喂！要還我錢了嗎│││12日15時│00000000││00000000│B：要給你拿呀│││27分│72││51│A：你什麼時候要還呀│││││││B：明天一定還你│││││││A：你的話能聽嗎，你要拿多少│││││││B：500，我現在在你家後面│├─┼────┼────┼──┼────┼──────────────┤│2.│94年4月│甲○○│←│施志成│B：我在樓下等│││13日14時│00000000││00-00000│A：我要打給你，你就打來了│││16分│72││39│B：我比較不方便，差100│││││││A：你每一次都這樣，我老婆會│││││││罵│││││││B：就一次而已│││││││A：好啦│├─┼────┼────┼──┼────┼──────────────┤│3.│94年4月│甲○○│←│張國展│A：怎樣│││13日17時│00000000││00000000│B：拿500│││16分│72││51│A：你在哪裡│││││││B：我在你家後面│├─┼────┼────┼──┼────┼──────────────┤│4.│94年4月│甲○○│←│林恭玄│A：喂│││14日7時│00000000││00000000│B： 哥仔 ，我在樓下│││34分│72││75│A：你是誰│││││││B：我是 玄仔 ，我要向你拿│││││││A：要拿什麼│││││││B：我要拿鹹的，500，在後面│││││││嘛?│││││││A：對的│├─┼────┼────┼──┼────┼──────────────┤│5.│94年4月│甲○○│←│陳清淋│A：喂，你是誰│││15日7時│00000000││00-00000│B：我是 胖仔 │││22分│72││56│A：你要做什麼│││││││B：我要一樣呀│││││││A：沒有了啦，我現在在追貨，│││││││你忍耐一下│││││││B：好啦│├─┼────┼────┼──┼────┼──────────────┤│6.│94年4月│甲○○│←│張國展│A：喂!你是誰？│││15日12時│00000000││00000000│B： 展仔 │││23分│72││51│A：等一下好不好，剛拿回來而│││││││已│││││││B：要等多久│││││││A：一、二十分左右│││││││B：那我要先去工作了，可以先│││││││拿嗎？│││││││A：沒有辦法│├─┼────┼────┼──┼────┼──────────────┤│7.│94年4月│甲○○│←│張國展│A：喂，你那天說要還的│││20日12時│00000000││00000000│B：我現在就順便要拿去還你的││││72││51│A：你要買多少啦？│││││││B：500│││││││A：你何時會到？│││││││B：兩分鐘馬上到│││││││A：在後面那邊│││││││B：好的│├─┼────┼────┼──┼────┼──────────────┤│8.│94年4月│甲○○│←│施志成│B：回來了嗎？│││26日1時│00000000││00-00000│A：沒有、我沒有回去那裡│││38分│72││39│B：在哪裡等│││││││A：在繁華外環道│││││││B：繁華外環道紅綠燈解體場那│││││││邊│││││││A：要多少？│││││││B：5│││││││A：好│├─┼────┼────┼──┼────┼──────────────┤│9.│94年5月│甲○○│←│施志成│B：喂!在哪裡│││5日12時│00000000││00-00000│A：在洛陽│││47分│72││39│B：用個一給我│││││││A：我還要回去拿│││││││B：在那裡等│││││││A：我看你那裡比較近│││││││B：在洛陽高速公路下│││││││A：我回去拿│├─┼────┼────┼──┼────┼──────────────┤│10│94年5月│甲○○│←│施志成│A：喂│││14日16時│00000000││00-00000│B：西瓜仔│││50分│72││39│A：我剛要回去│││││││B：在哪裡要回來│││││││A：在 麟洛 │││││││B：我過去│││││││A：哈│││││││B：我過去找你│││││││A:等一下我過去看看有沒有│││││││B：你再打給我，我再幾分鐘後│││││││打給你│││││││A：喔│││││││B：再10分│││││││A：喔│├─┼────┼────┼──┼────┼──────────────┤│11│94年5月│甲○○│←│施志成│B：喂，啊有沒有？│││14日17時│00000000││00-00000│A：有│││6分│72││39│B：要在哪裡等？巨蛋│││││││A：你到巨蛋打電話給我，我拿│││││││過去，你再開車過來│││││││B：喔好啦，我到巨蛋再打給你│││││││A：嗯│││││││B：喔好│└─┴────┴────┴──┴────┴──────────────┘