裁判字號：最高法院96年台上字第1168號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一一六八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月八日第二審判決（九十五年度上訴字第一二六五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第三七０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○連續販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法，適用最有利於上訴人之行為時法，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十四年），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：（一）、上訴人否認犯行之辯解，縱不能成立，仍非有積極證據不能遽為有罪之認定。然本件並未扣得任何上訴人犯罪之證物與所得，原判決僅憑警方之監聽紀錄為認定上訴人犯罪之論據，罪證顯然不足，且警察自上訴人處所扣得，數量極為有限之海洛因，業於上訴人涉犯之施用毒品另案中處理，乃卻據以再行起訴及判決，亦有一罪兩罰之嫌。（二）、上訴人於審理期間曾要求傳訊本件相關證人，原審未予調查，遽為不利於上訴人之判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（三）、原判決資為認定上訴人販賣海洛因予原判決附表編號一、七所示者之通訊監察錄音譯文，係上訴人配偶與 張國展 之電話錄音，且未經原審於審判期日播放錄音帶予以勘驗，而其中關於「（意指毒品）」等語，更屬警方片面加註之文字，自不足供作證明上訴人販賣毒品犯罪之資料；另扣案之海洛因僅０．三六公克，未逾施用者持有之合理數量，且扣案時間與原判決認定上訴人販賣毒品之時間不符，又 施志成 、 林恭玄 、 陳清淋 等尿液經檢驗雖呈海洛因陽性反應，亦僅足證明彼等施用海洛因之事實，均不足佐證上訴人有販賣海洛因之事實，原判決逕採為認定上訴人有罪判決之基礎，有未依職權調查證據及採證違法之可議。（四）、上訴人於原審否認犯行，除執上情置辯外，復以和信公司覆函所載0000000000號電話租用人 鄞志峰 ，於原審證稱未申用該電話，亦不認識上訴人，是該電話監聽錄音內容顯非上訴人所為；張國展、陳清淋及林恭玄分別於警詢、偵訊中，供稱向 潘玉龍 、綽號「 松仔 」、「阿咪」及「阿文」者購買毒品，故彼等施用之毒品非上訴人所出售，且並無證據證明彼等所購買之毒品係海洛因；施志成、林恭玄、陳清淋與張國展於第一審具結後所為之證詞，應較為可採，乃原判決徒採信彼等警詢中之供述與警方片面製作之監聽譯文，採證顯然違法；施志成等四人於警詢中之指認，係以單一誤導之方式，非以列隊指認方式為之，且用以供指認之上訴人身分證影本或犯罪檔存照片，因係重複影印或傳真而失真，違反檢警機關頒布指認程序之要領，係未經合法調查，不具可信性要件，而彼等之偵訊筆錄亦同，且未經上訴人在場對質或詰問，應無證據能力，況施用毒品者供出來源可獲減輕其刑，其憑信性較一般人低，原判決執彼等於警詢、偵訊時單一平行之供述為上訴人犯罪之論據，其採證顯然違法；本件並未扣得毒品、磅秤、夾鏈袋、葡萄糖及分裝勺等，自無確切證物足資證明上訴人有販賣毒品犯行；上訴人係幫助買方購買並非幫助賣方販賣海洛因，縱買方因而朋分些許海洛因供上訴人施用，亦與販賣牟利不同等語資為辯解。乃原判決就上訴人上開所辯各節均恝而不論，亦未說明不採之理由，自有判決理由不備之違法。（五）、行為人基於一次概括決意，於密接之時、地，所為之複次行為，倘依社會通念認符合一個反覆、延續之行為觀念者，應僅成立一罪，原判決認本件應構成連續犯，顯有適用法則不當之違誤云云。惟查：（一）、第一審審理時，已先後傳喚林恭玄、陳清淋、張國展與施志成到庭，以證人身分具結作證，由上訴人及其辯護人行交互詰問，踐行人證之法定調查程序。又原判決援引證人林恭玄、陳清淋與張國展於警詢、偵查中所為向上訴人購買海洛因之供述，資為認定上訴人販賣海洛因予彼等三人之證據，亦已於理由中詳為說明證人林恭玄等三人雖於第一審審理時翻異前供，而另為有利於上訴人之證詞，然依彼等警詢時與案發之時間間隔較近，記憶猶新，且未直接面對上訴人，所為供述不利上訴人時，心理上因而所受壓力較小等外部情形觀之，彼等於警詢中較有可能據實陳述，所供顯具有較可信之特別情況；且彼等於警詢、偵查所為供證之內容，對基本事實之陳述始終一致，並與卷附之通訊監察譯文內容相符，彼等於偵、審中，復未曾主張遭不正取供或非本於自由意志所為，足徵該供詞取得過程並無瑕疵，經斟酌其確為證明上訴人販賣毒品犯罪事實存否所必要，基於發現真實之需求，因認其有證據能力而得為本案之證據；另林恭玄三人就彼等於偵查中所為之陳述，均未曾表示有遭不法取供或其他顯不可信之情況，故該偵查中之陳述亦有證據能力等情，並就林恭玄等三人於第一審審理時所為供證，如何不足採信，論述指駁之理由甚詳。至施志成於警詢、偵查中之供述，原判決並未採為判決之基礎，各該供述有無證據能力，即與判決結果無涉。上訴意旨以原審未依其聲請傳訊相關證人林恭玄等，遽採信林恭玄等人未經具結及未經上訴人對質、詰問之警詢、偵查中所為對其不利之供證，卻捨彼等於第一審審理中經合法調查之陳述不採云云，指摘原判決違背法令，係未依卷證而為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（二）、刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，而案發後之初次指認對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛。指認依訴訟制度健全國家之例，固應依「真人列隊」方式為之，不宜僅由單獨一人，或提供單一照片、陳舊相片，以為指認，但若被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，仍得例外單獨供指認。原判決以證人林恭玄、張國展、陳清淋於第一審均自陳曾與上訴人見面不僅一次，且均知上訴人之綽號為「打摔」，彼此並曾電話聯絡，而上訴人亦不否認與彼等相識及通訊，林恭玄等三人縱不知上訴人之真實姓名，對上訴人之外型、特徵應已可辨別，而無誤認之虞，乃認彼等之指認均有證據能力，而採為認定上訴人犯罪之論據，並無上訴意旨所指違背證據法則之可議。（三）、勘驗為調查證據方法之一種，審理事實之法院自得審酌案內一切情形，自由裁量以勘驗或其他適當方法調查證據。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第一百六十五條之一之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第一百六十五條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背。上訴人已自承0000000000號行動電話門號之申請人雖非其本人，然該手機及門號卡，均其購買，為其所有，其使用該電話至民國九十四年五、六月間遺失時止等語；又經原審依法提示卷附之該電話監聽紀錄及其譯文，上訴人及其辯護人均陳明該錄音之對話確為上訴人所為，對錄音譯文內容之真正並不爭執，且同意毋庸勘驗該錄音帶，僅就其內容之證明力有意見等情，原審斟酌本件情形，未再勘驗監聽錄音帶，即據該錄音譯文為林恭玄、陳清淋、張國展及施志成供述之佐證，本其職權之行使，對該等證據為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人確有販賣海洛因之犯行，自形式上觀察，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦非上訴意旨憑其個人主觀意思所得任意指摘。（四）、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。林恭玄、張國展、陳清淋及施志成互無關聯，然林恭玄、張國展、陳清淋於警詢、偵查中，施志成於第一審審理時，卻不約而同均供稱藉由上訴人所使用之上開行動電話，向其購買海洛因，且該行動電話確為上訴人所有，林恭玄等人所供向上訴人購買海洛因之時、地經過情形，復與卷附之監聽資料相符，原審因而佐以扣案之海洛因，並參酌林恭玄等人之尿液經檢驗確均呈海洛因陽性反應等各節，就上開事證綜合判斷，認林恭玄等人之證言，確具相當真實性，堪以採信，並說明上訴人如何有營利之意圖，因認上訴人確有販賣海洛因犯行，亦無上訴意旨所指採證違背證據法則之違失。至原判決併引為認定上訴人犯罪證據之卷附原判決附表編號一、七之監聽譯文，其上所載發話人雖為上訴人配偶，而非上訴人，然張國展已陳明確曾於各該編號所示時、地，向上訴人購買海洛因，縱除去此部分監聽資料，亦不致動搖本件犯罪事實之認定，於判決結果不生影響，上訴意旨執以指摘原判決採證不當，亦顯非適法之第三審上訴理由。
（五）、九十五年七月一日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。上訴人意圖營利而販賣毒品之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間，自九十四年三月間起，迄同年五月十四日止，長達近三個月；販賣地點除上訴人住處後方外，並遍及不知名之廢棄車廠、高速公路下、某巨蛋超商等；販賣之對象則包括施志成等四人，此類綿延數月，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪。原判決以上訴人多次販賣海洛因之行為，應成立數罪，較合乎刑罰公平原則，並比較新舊法，認新法並未較有利於上訴人，而依上訴人之行為時舊法連續犯之規定，對上訴人論以販賣海洛因一罪，亦無適用法則不當之違失。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十五日
Ｅ