裁判字號：臺灣高等法院100年勞上易字第127號民事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度勞上易字第127號上訴人 趙庭萱 訴訟代理人 吳孟玲 律師
林李達 律師複代理人 薛煒育 律師被上訴人大都會國際人壽保險股份有限公司法定代理人 施沛德 訴訟代理人 陰正邦 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月17日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為「 尤金馬克 」，於本院審理中變更為「施沛德」，並經施沛德具狀聲明承受訴訟等情，有卷附公司變更登記表、民事答辯㈠狀可憑（見本院卷第28至34頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、上訴人主張：伊於民國（下同）95年9月1日任職於被上訴人之客戶服務部，工作內容包括為客戶核保險合約、進行保險規劃等；被上訴人於99年4月9日以業務緊縮預告兩造間之勞動契約於同年月16日終止。惟因被上訴人未將「推介勉勵」及「超額獎金」列入平均工資內，致短少給付伊資遣費新台幣（下同）2萬9597元；另被上訴人因將伊薪資扣除前開「推介勉勵」及「超額獎金」，致伊因而短少受領失業給付7萬8300元、提撥退休金3萬3141元、勞工保險條例之老年給付（下稱老年給付）73萬3500元之損害，自應由被上訴人賠償等情。爰依勞工退休金條例第12條、第31條第1項、就業保險法第38條第2項、勞工保險條例第72條第2項之規定，求為判決命被上訴人應給付伊87萬4538元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人87萬4538元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
三、被上訴人則以：㈠上訴人自95年9月起在伊公司任職，並於96年4月轉任客戶服務員，主要工作係針對已成立之保單提供收取續期保費及相關服務，使保單持續有效，工資為固定薪2萬4000元；伊於96年5月公佈「內勤同仁推介勉勵活動辦法」（下稱推介勉勵活動辦法），倘若於履行本職之外，另有機會銷售成立新保單，則給予「推介勉勵」，此非各部門人員本職業務，僅屬勉勵性質，故不列入工資範圍；㈡另兩造於98年7月1日起，簽訂僱傭、承攬之聯立契約，依據僱傭契約所示，上訴人每月固定薪資為2萬4500元，備忘錄津貼2000元；另依承攬契約，兩造間並無監督管理之勞動關係，如上訴人招攬新保單成功者，另按獎勵辦法針對保單年化保費依獎金率表給予承攬報酬即「超額獎金」，足見該超額獎金為承攬報酬之性質，並非屬工資等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、查，上訴人於95年9月1日任職於被上訴人，兩造並簽訂僱傭及承攬契約，被上訴人於99年4月9日通知上訴人，兩造於99年4月16日終止僱傭契約，上訴人並於99年4月16日簽立資遣費給付試算表、切結書等情，有卷附勞工保險被保險人投保資料表、僱傭契約、承攬契約、被上訴人99年4月9日人字第99022號函、資遣費給付試算表、切結書可憑（見原審卷第17至19頁、第53至56頁、第61至63頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第101頁反面至102頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠「推介勉勵」、「超額獎金」是否為工資之一部分？㈡若是，則被上訴人有無短少給付上訴人資遣費？上訴人是否因而受有短少受領失業給付、退休金、老年給付？茲分別論述如下：
㈠、「推介勉勵」、「超額獎金」是否為工資之一部分？⒈按所謂工資，乃指勞工因工作而獲得之報酬。勞動基準法（
下稱勞基法）第2條第2款前段定有明文。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且工資須為經常性給與，始足當之。倘雇主為改善勞工之生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，即非經常性之給與，此與工資為契約上經常性之給與，自不相同，應不得列入工資範圍之內（最高法院78年度台上字第682號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、推介勉勵部分：
被上訴人為鼓勵內勤同仁銷售其公司之商品（即保單），乃訂定推介勉勵活動辦法乙節，有卷附被上訴人公司
96年5月7日96人資字第46號函可稽（見原審卷第20頁），並為上訴人所不爭執；且依該函意旨：「說明：推介活動內容：⒈自96年5月1日起內勤同仁銷售本公司（指被上訴人）商品且經公司核保之保單，公司將給予推介勉勵。....⒊推介勉勵之計算：a.計算標準『比照』商品發展部公佈之本公司商品之各年度佣金比率表並按其相關規範說明。b.若保單契約成立且核發推介勉勵後，發生保單撤銷、保單置換、不實招攬、險種轉換、年期變更等等，影響本公司對於風險評估情事者，已核發之推介勉勵將予追回。....⒋推介勉勵發放通則及計算核發之時點：....e.推介勉勵之核發，為以所銷售商品之實際收取保險費，『比照』前開佣金率表計算所得之金額核發；....。」內容以觀（見原審卷第20至21頁），可見推介勉勵活動辦法之訂定目的，既係為鼓勵被上訴人公司所屬之內勤員工銷售其公司之商品（即保單），於被上訴人核定內勤員工銷售之保單後，即比照佣金比率表核發推介勉勵，則該推介勉勵之給與，顯與上訴人在被上訴人公司擔任客戶服務員之勞務內容無關，堪認推介勉勵應係屬具有雇主勉勵性質之給與。
⑵、超額獎金部分：
①、按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，
在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同（最高法院89年度台上字第1620號判決意旨參照）。
②、上訴人於98年7月1日與被上訴人簽訂僱傭契約、承
攬契約；依據僱傭契約所示，上訴人每月正常工作時間自上午9時至12時止，每月固定薪資為2萬4500元、備忘錄津貼2000元（以上月薪資合計2萬6500元）；另依承攬契約所示，上訴人為被上訴人完成承攬工作（即招攬保險契約及提供客戶服務等相關工作），且符合承攬契約第3條第2項之規定，被上訴人依同條項規定給付承攬報酬予上訴人；上訴人完成承攬工作且每月工作所招攬保險契約依前開方法標準所計算AFYC超過「展業客服人員（PMR）獎勵辦法」（下稱展業獎勵辦法」之每月AFYC（完成標準：98年7-9月為AFYC：30000/月；98年10月起為AFYC：50000/月），被上訴人始需就前開每月AFYC超額部分計發「個人新推薦保單超額獎金」作為承攬報酬（見原審卷第55頁承攬契約第2條第3項、第3條即明）；再參以被上訴人於98年8月19日以98法務字第005號函示意旨：「說明：...展業客服人員（PMR）簽訂合約後，本公司（指被上訴人）就僱傭契約及承攬契約部分分別予以訂定薪資獎金及承攬報酬，並依約給付：....㈡承攬契約部分：...承攬報酬（個人新推薦保單超額獎金）：⒈承攬報酬之計算辦法：以個人簽發之保單第一年度年化保費依獎金率表中各險種所列之獎金率計算並超過完成標準之超額部份為超額獎金。...」（見原審卷第57頁正、反面），可證超額獎金既屬上訴人完成承攬工作（即招攬保險契約及提供客戶服務等相關工作，見原審卷第55頁承攬契約第1條）之承攬報酬，則該超額獎金顯與上訴人依僱傭契約所提供之勞務並未具有對價關係，即非屬工資甚明。
⑶、上訴人雖主張：被上訴人為伊投保勞工保險，未將推介
勉勵及超額獎金列入薪資申報，致短報保險費，被上訴人因而遭行政院勞工委員會裁罰，足見推介勉勵及超額獎金係屬勞務之對價，為薪資之一部分云云，固據提出行政院決定書、台北高等行政法院100年度簡字第217號判決為證（見本院卷第87至92頁）。然查：
①、法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各
機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束；且司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束（司法院大法官會議釋字第137號、第216號解釋意旨參照）。
②、被上訴人訂定推介勉勵活動辦法之目的，既係為鼓
勵被上訴人公司所屬之內勤員工銷售其公司之商品（即保單），於被上訴人核定內勤員工銷售之保單後，即比照佣金比率表核發推介勉勵，則該推介勉勵之給與，顯與上訴人在被上訴人公司擔任客戶服務員之勞務內容無關，足認推介勉勵應係屬具有雇主勉勵性質之給與；而超額獎金則係屬上訴人完成承攬工作（即招攬保險契約及提供客戶服務等相關工作，見原審卷第55頁承攬契約第1條）之承攬報酬，亦與上訴人依僱傭契約所提供之勞務並未具有對價關係，並非屬工資，均如前述，本院自得依據法律獨立審判，本不受行政院決定書、台北高等行政法院100年度簡字第217號判決認定理由之拘束，故上訴人以被上訴人未將推介勉勵及超額獎金列入薪資申報，致短報保險費，被上訴人因而遭行政院勞工委員會裁罰為由，主張推介勉勵及超額獎金係屬勞務之對價，為薪資之一部分云云，並無可取。
⑷、上訴人又主張：伊對外係以被上訴人所屬之保險業務員
，對外招攬保險業務，可見推介勉勵及超額獎金係屬其勞務之對價，應為工資之一部云云，固據提出名片為證（見本院卷第84頁）。但查：
①、保險代理人、保險經紀人所使用之名片，應清楚表
明係「保險招攬」行為，不得僅使用「理財」亦誤導消費者之文字，且不得以誇大不實、引人錯誤之宣傳、廣告或其他不當之方法執行業務；另於行銷或招攬保險過程中，應確實告知係從事保險商品招攬之行為，以避免消費者誤解，業經保險業之主管機關即行政院金融監督管理委員會保險局函知各保險公司遵行（該局97年11月14日保局三字第09702550121號函示意旨參照）。
②、如前所陳，上訴人於98年7月1日與被上訴人簽訂僱
傭契約、承攬契約；依據僱傭契約所示，上訴人每月正常工作時間自上午9時至12時止，每月固定薪資為2萬4500元、備忘錄津貼2000元（以上月薪資合計2萬6500元）；另依承攬契約所示，上訴人為被上完成承攬工作（即招攬保險契約及提供客戶服務等相關工作），且符合承攬契約第3條第2項之規定，被上訴人則依同條項規定給付承攬報酬予上訴人，故上訴人依兩造簽訂之承攬契約既已對外招攬保險業務，則被上訴人遵行前開函示意旨指示上訴人於對外招攬保險業務時，需對外表明其為被上訴人公司所屬之保險業務員而從事保險業務之行為，係為避免消費者誤解，自難僅憑前開名片記載上訴人係屬被上訴人之保險業務員，即可置被上訴人訂定之推介勉勵活動辦法，暨兩造簽訂之僱傭契約、承攬契約於不論，逕謂系爭推介勉勵及超額獎金當然為勞務之對價，而為工資之一部。
③、是以，上訴人以其對外係以被上訴人所屬之保險業
務員，對外招攬保險業務為由，主張推介勉勵及超額獎金係屬其勞務之對價，應為工資之一部云云，仍無可取。
⑸、依上說明，推介勉勵既係被上訴人為鼓勵內勤員工銷售
保單，而於內勤員工銷售保單並經核保後，所核發具有勉勵性質之給與，與上訴人勞務內容無關，並非屬工資；另超額獎金則係上訴人完成承攬工作之報酬，與上訴人勞務內容無關，亦非屬工資；故上訴人主張推介勉勵、超額獎金均屬工資之一部分云云，並無可取。
㈡、被上訴人有無短少給付上訴人資遣費？上訴人是否因而受有短少受領失業給付、退休金、老年給付？⒈經查：
⑴、上訴人依據僱傭契約所得領取之固定薪資為2萬4500元
、備忘錄津貼2000元，合計月薪資則為2萬6500元；被上訴人於99年4月16日終止兩造間之勞動契約，並依新制核發資遣費計6萬8061元予上訴人等情乙節，有卷附資遣費給付試算表可稽（見原審卷第62頁），並為上訴人所不爭執，而如前所陳，推介勉勵（係屬雇主勉勵之給與）及超額獎金（係屬承攬報酬）均非屬工資之一部，則上訴人主張被上訴人未將該推介勉勵、超額獎金列入平均工資之計算，致短少給付其資遣費2萬9597元云云，並無可取。
⑵、又承前所述，推介勉勵、超額獎金均非屬工資之一部分
，則上訴人主張被上訴人未將推介勉勵、超額獎金列入薪資之計算中，投保勞工保險薪資以多報少，並短少提撥退休金，致上訴人受有短少受領失業給付7萬8300元、短少提撥退休金3萬3141元、勞工保險條例之勞年給付短少受領73萬3500元之損害云云，均屬可取。
㈢、綜上所述，推介勉勵係屬雇主勉勵之給與，即非屬工資；另超額獎金既為承攬報酬，亦非屬工資；故上訴人主張推介勉勵、超額獎金均屬工資之一部，而被上訴人未將推介勉勵、超額獎金列入其薪資之計算，致短少給付其資遣費2萬9597元，並受有短少受領失業給付7萬8300元、短少提撥退休金3萬3141元、勞工保險條例之勞年給付短少受領73萬3500元（以上各項合計為87萬4538元）之損害云云，均無可取。
㈣、另系爭推介勉勵、超額獎金既非屬工資之一部分，則上訴人主張被上訴人未將前開該二項獎金列入其薪資計算，致短少給付其前開各項合計87萬4538元云，均屬無據，業如前述，是上訴人99年4月16日簽立之切結書（見原審卷第63頁），是否為有效，要與本件判決之結論不生影響，本院自無庸予以審究之必要，附此陳明。
六、從而，上訴人依勞工退休金條例第12條、第31條第1項、就業保險法第38條第2項、勞工保險條例第72條第2項之規定，訴請被上訴人應給付其87萬4538元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國100年12月27日
勞工法庭
審判長法官藍文祥
法官石有為法官楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年12月27日
書記官蔡慧娟