臺灣高等法院100年度上訴字第2882號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2882號刑事判決

裁判日期：民國100年12月27日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2882號上訴人即被告 潘彥樺 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第69號，中華民國100年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第21852、21853號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘彥樺明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上及轉讓，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國99年9月13日凌晨0時許，在桃園火車站附近某家舞廳內，向綽號「 小龍 」之真實姓名年籍不詳成年男子，以新臺幣（下同）3萬元購入愷他命2包（驗前總淨重98.62公克，驗前總純質淨重84.42公克）而持有之。潘彥樺另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於99年9月15日上午6、7時許，駕駛車號0000-00號自小客車搭載友人 唐曼秦 ，行經臺北市○○區○○街、和平西路口時，潘彥樺先在上開自小客車內將香菸沾取愷他命粉末後，點燃香菸吸食，再由唐曼秦取走該根香菸並吸食之，而以此方式將第三級毒品愷他命無償轉讓給唐曼秦施用（轉讓之毒品重量不詳，惟並無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑之標準）。嗣潘彥樺於99年9月15日上午7時20分許，駕車搭載唐曼秦行經臺北市○○區○○路與廣州街口時為警盤檢查獲，並扣得 上開愷 他命2包（驗前總淨重98.62公克，驗前總純質淨重84.42公克，取樣0.13公克鑑驗用罄，驗餘總淨重98.49公克），進而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件檢察官援引作為認定被告涉犯轉讓第三級毒品罪之證人唐曼秦於警詢時所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而其已於原審審理到庭，並接受交互詰問程序，惟有關被告有無於前揭時地無償轉讓第三級毒品愷他命供其施用一節，則有不符，而證人唐曼秦固於原審審理時證稱伊之警詢筆錄不是全部均按伊意思，其中潘彥樺說我有抽，但我實際上沒有抽這段是會錯意的（見原審卷第67頁），然其做完筆錄，有大概看過之後才簽名，亦據其於原審審理時陳明在卷（見原審卷第67頁），苟有會錯意而記載錯誤情事，證人唐曼秦自不可能簽名，且其既有看過該筆錄才簽名，顯見其並非完全不在意筆錄之記載內容為何，故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，依前揭說明，是證人唐曼秦之警詢筆錄自有證據能力。被告主張證人唐曼秦之警詢筆錄無證據能力云云，尚無可採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人唐曼秦於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第32頁反面至第33頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭上訴人即被告潘彥樺持有第三級毒品純質淨重20公克以上事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第93頁反面、本院卷第32頁反面、第60頁），且被告為警查獲過程及持有上開物品一節，亦據證人即同時為警查獲之唐曼秦於偵查及原審審理時證述甚明（見偵21652卷第47頁至第48頁、原審卷第63頁反面至第65頁、第70頁反面），並有顆粒2包扣案可資佐證，而此扣案之顆粒2包經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，均含第三級毒品愷他命成分（驗前總淨重98.62公克，驗前總純質淨重84.42公克，取樣0.13公克鑑驗用罄，驗餘總淨重98.49公克），有該中心99年12月27日憲直刑鑑字第0990002577號鑑定書附卷可稽（見偵21852卷第56頁），足徵被告此部分自白核與事實相符，應堪採信。至訊據被告固矢口否認有何轉讓第三級毒品犯行，並辯稱：當天我開車載友人唐曼秦回家，我自己在車上抽沾有愷他命粉末的香菸，沒有拿給唐曼秦抽，如唐曼秦有於前揭時地施用愷他命，則其尿液中的毒品濃度不可能如其驗尿報告書所載云云。惟查：
㈠、前揭被告有轉讓第三級毒品愷他命予唐曼秦施用之情，業據證人唐曼秦於警詢時證稱：被告有於前揭時地無償轉讓沾有第三級毒品愷他命之香菸供我施用，我沒有付任何代價（見偵21852卷第31頁），及於偵查中具結證稱：99年9月15日上午6時許，潘彥樺開車並點了一支摻有K他命的香菸抽，我看到潘彥樺在抽，就跟他拿來抽幾口，潘彥樺沒有向我收錢（見偵21852卷第48頁）等語明確。而證人唐曼秦於原審審理時對此雖先否認，並將其與被告遭警查獲及施用上開 含愷 他命香菸之情形先後陳述反覆或稱不確定，惟其嗣後就前揭被告轉讓第三級毒品愷他命情事，亦已明確證稱：（是否有在
99年10月7日檢察官問你「有無在99年9月15日上午6時許，潘彥樺開車並點了一支摻有K他命的香菸來抽，然後潘彥樺把那支菸拿給你抽？」時，你回答說『有，我有看到潘彥樺在抽菸所以跟他拿來抽一口，但我不知道那支香菸摻有K他命，當時剛睡醒所以沒有特別的感覺』？你是否有這樣回答？）有」、「（所以是潘彥樺點菸的嗎？）現在我回答不確定，是因為太久我不確定，應該是作筆錄當時我講的話比較準」、「（【提示唐曼秦99年10月7日檢察官訊問筆錄】你稱我知道那好像是K菸，所以拿來抽幾口，你是否有這樣說？）應該有」、「（所以你抽的那根香菸，你是知道好像是K菸，是否如此？）是」等語（見原審卷第72頁反面、第73頁反面），益徵證人唐曼秦於前揭警詢及偵查中所述，洵屬非虛。況唐曼秦為警查獲後，經警採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈Ketamine陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年10月1日濫用藥物檢驗報告書在卷可憑（見原審卷第79頁至第81頁）。再參以被告於原審審理時表示其99年9月15日警詢筆錄有記載錯誤情形云云（見原審卷第36頁反面），原審遂當庭勘驗該警詢筆錄，並製有勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第43頁至第50頁反面），而依該勘驗結果，可知被告於該次警詢時業已明確供稱：（所以你們兩個【指被告與唐曼秦】是不是在車上共同吸食【指愷他命】？）對」等語在卷（見原審卷第48頁反面），且被告於99年10月7日偵查中亦供稱：「（你在99年9月15日6時許，有無請唐曼秦抽K菸？）我沒有給她，當時我在開車邊抽K菸，開到廣州街跟和平西路口時，唐曼秦自己把我手上的K菸拿走」、「（唐曼秦拿你的K菸去抽，有無付你錢？）沒有」、「（唐曼秦說她有抽你的K菸，有何意見？）是她自己要抽的，不是我給她的」等語（見偵21852卷49頁），顯見被告知悉且並未拒絕唐曼秦在車上將其手上沾有愷他命粉末之香菸取走並吸食。被告雖辯稱：我在警局作筆錄時，因為當時我早上比較累，意識不是很清楚，加上有使用愷他命，所以我只想很快把筆錄做完，離開警局云云，惟被告於時隔案發當日約半個月餘之99年10月7日接受檢察官訊問時，既仍明確供稱唐曼秦有將其手上沾有愷他命粉末之香菸取走，核與其於警詢時所稱有與唐曼秦在車上有共同吸食愷他命一節相符，足認被告此部分所辯要無可採。是被告有於前揭時地無償轉讓第三級毒品愷他命予唐曼秦施用，應堪認定。
㈡、被告於原審時雖均辯稱：我沒有注意唐曼秦在車上做什麼，所以我不知道唐曼秦是否有抽沾有愷他命的香菸；唐曼秦當天沒有向我要菸抽云云（見原審卷第32頁正、反面、第60頁），惟其於100年8月2日原審審理時又辯稱：唐曼秦當時跟我要我手上所抽沾有愷他命的香菸，我拒絕她（見原審卷第93頁正、反面），並於本院審理時辯稱：唐曼秦自己有無押K煙他自己也不確定，就算有抽，也是和我合資購買的K他命中屬於他自己的部分（見本院卷第60頁反面），其就唐曼秦是否曾向其要菸之辯詞前後不一，且互有矛盾，自非無疑。況依被告於原審審理時所供：「（你拿香菸沾盤子上的愷他命時，唐曼秦有無在車上？）有」、「（唐曼秦當時坐在車上何處？）坐在副駕駛座」、「（你拿香菸沾盤子上的愷他命之後，你就隨即抽該沾有愷他命的香菸嗎？）對」、「（所以你跟唐曼秦是吃完早餐後，一起上車，上車後你拿香菸沾盤子上的愷他命嗎？）是的」、「（你抽愷他命開車，開了多久被警察盤查？）幾分鐘內，約5到10分鐘，時間太久我忘記了」等語（見原審卷第61頁、第62頁），從被告與唐曼秦分坐在車內駕駛座與副駕駛座之相鄰位置，距離甚近，且被告在車內吸食沾有愷他命的香菸時間又僅有數分鐘等情以觀，唐曼秦究竟有無取走被告所吸食沾有愷他命粉末之香菸之動作，被告當可輕易察覺，被告竟辯稱伊不知唐曼秦有無抽沾有愷他命之香菸云云，即無足採。至被告雖另辯稱以唐曼秦驗尿報告中之愷他命濃度，唐曼秦不可能有於前揭時地施用愷他命云云，然按施用Ketamine於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為2至4天；又服用Ketamine後，其尿液在72小時內，有使用劑量90%自尿液排出，業據行政院衛生署管制藥品管理局91年9月23日管檢字第109652號函及92年8月15日管檢字第0920006385號函分別載述甚明。證人唐曼秦於前揭時地為警查獲後採尿送驗結果，確含有愷他命陽性反應一節，已如前述，足徵其證稱伊有於前揭時地施用第三級毒品愷他命非無可採。至其濃度固僅150ng/ml，惟證人唐曼秦於前揭時地係被告施用沾有愷他命之香煙時，接過來吸了幾口，顯見其施用之量非多，是其尿液檢驗濃度如上，益徵符合情理，況該濃度已符愷他命最低可定量濃度，亦據上開濫用藥物檢驗報告記載甚明。是被告此部分所辯，亦無可採。
㈢、被告於原審詰問證人唐曼秦後，雖又聲請傳訊證人唐曼秦，以證明其曾拒絕唐曼秦拿走香菸，惟此業據證人唐曼秦於原審審理時證稱：（潘彥樺看妳把他的菸拿來抽，潘彥樺有何表示？）太久不記得」、「（潘彥樺有無說不可以抽？）潘彥樺沒有特別反應」等語在卷（見原審卷第68頁正面），是自無再傳訊唐曼秦到庭作證之必要。末按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明文規定。查證人唐曼秦由原審合法訊問，且於訊問時予檢察官、被告交互詰問，而關於本案爭點亦均已陳述明確，應不因有無辯護人詰問而有不同，是本案已別無再訊問證人唐曼秦之必要，依上開規定，自不得再行傳喚。另被告雖聲請函查刑事警察局以證明本案香煙沾有愷他命吸食後，後半段是否還有愷他命成份云云（見本院卷33頁），惟被告有於前揭時地提供沾有第三級毒品愷他命之香煙無償供證人唐曼秦施用，業據本院認定如前，已足徵證人唐曼秦於前揭時地確有施用到沾有第三級毒品愷他命之香煙，是本件已無再就該香煙進行函查之必要，亦附此敘明。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告前揭持有及轉讓第三級毒品犯行，均堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪、第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。起訴書雖就被告轉讓愷他命予唐曼秦部分，記載被告所涉犯之罪名為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，惟按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，而愷他命並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。經查，本件被告轉讓之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認本件被告轉讓之毒品愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定合法產品非法使用之第三級毒品，而被告轉讓愷他命予唐曼秦部分亦據公訴檢察官當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（見原審卷第32頁），本院自當據以審判，無庸變更起訴法條，附此敘明。
三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第51條第5款之規定，併審酌被告明知愷他命為第三級毒品，竟持有愷他命純質淨重達84.42公克，數量不少，所生危害非輕，其並無視於國家防制毒品危害之禁令，竟轉讓毒品給他人施用，不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康；且被告犯罪後就轉讓愷他命部分猶仍否認犯行，於原審審理時甚至當庭打瞌睡（見原審卷第70頁反面），顯然未知悔悟，對其所面臨之刑事訴追程序亦輕忽以待，兼衡其教育程度為大學肄業、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、8月，並定其應執行之刑。又按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、99年度臺上字第2733號判決亦同此見解）。本件所扣得之第三級毒品愷他命2包（驗餘總淨重為98.49公克），自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（已鑑驗耗損之第三級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告沒收）。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨猶執前詞否認有轉讓第三級毒品犯行，並就持有第三級毒品部分指量刑過重云云，然按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其所為之量刑未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法（最高法院100年度台上字第4341號判決），原判決業已以被告之行為人責任為基礎並衡酌刑法第57條各款所列情狀為其量刑之基準，且於其理由內詳加說明，經核未逾越法定刑度，且尚無違法或顯然失當之情。至其確有前揭轉讓第三級毒品犯行部分，業據本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國100年12月27日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官陳志洋法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳禹任中華民國100年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。