裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第460號民事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第460號上訴人億嘉國際有限公司兼上一人法定代理人 黃俊源 上訴人 丁培琪 共同訴訟代理人 沈朝標 律師被上訴人 徐瑞琦 訴訟代理人 潘明彥 律師
魏雯祈 律師 陳永來 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年2月18日臺灣桃園地方法院99年度訴字第867號第一審判決提起上訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人黃俊源給付，及關於其中一名上訴人履行給付，其他上訴人免除給付義務部分，並該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人億嘉國際有限公司、丁培琪連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：伊為專業中醫師，於民國99年2月28日經上訴人丁培琪邀請至華視錄製「花漾嘉年華」節目。詎伊於同年3月10日發現，伊錄影之片段在未得伊之同意下，已遭任意剪接，穿插在原審共同被告仙鹿製藥股份有限公司（下稱仙鹿公司）之「衛爾好，長骨補髓精」產品（下稱系爭產品）廣告中，致伊成為替系爭產品代言，其後陸續有病患至伊診所向伊詢問購買系爭產品事。伊身兼桃園縣中醫師公會監事及中華民國中醫師公會全國聯合會中醫保險委員會北區分會之輔導員，引起相關主管單位之關切。上訴人丁培琪未經授權擅自使用伊之錄影片段穿插在系爭產品廣告中，侵害伊人格權之肖像權，並有造成社會大眾誤認伊推薦系爭產品之虞，其情節重大，且違反藥事法第68條規定，若因而造成服用者身體健康上之損害，依公平交易法第21條第4項規定，伊將有可能與上訴人共同遭到消費者求償。上訴人丁培琪侵害伊人格權之肖像權，應依民法第184條第1項前段、第2項及第195條第1項規定，對伊負損害賠償責任。又上訴人丁培琪係上訴人億嘉國際有限公司（下稱億嘉公司）之製作人，丁培琪執行職務侵害伊之權利，上訴人億嘉公司應與丁培琪共同負侵權行為責任。另上訴人黃俊源為億嘉公司之負責人，其以公司名義授權丁培琪將伊之電視節目錄影片段任意剪輯，侵害伊之權利，應依公司法第23條第2項對伊負損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項本文、第195條及公司法第23條第2項規定，求為命上訴人連帶賠償伊新台幣（下同）300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（原審判決命上訴人丁培琪、億嘉公司連帶給付被上訴人30萬元本息，上訴人黃俊源、億嘉公司連帶給付被上訴人30萬元本息；如其中一人履行全部或一部給付，其他人於已履行範圍內免除給付義務；駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定。另被上訴人請求仙鹿公司連帶給付部分，亦經原審敗訴判決確定）。
三、上訴人億嘉公司、黃俊源則以：丁培琪早於99年1月27日自上訴人億嘉公司離職，其在外行為與上訴人億嘉公司無關，丁培琪之行為亦非執行上訴人億嘉公司之職務，上訴人黃俊源毋庸依公司法規定負賠償責任；上訴人丁培琪以：被上訴人當初拿到電視節目錄影腳本即知自己分工之角色，並於99年2月22日、25日兩次參加製播會議，進一步瞭解系爭產品及溝通腳本，同年月28日現場長達2小時對系爭產品之宣傳錄影更全程在場參與。被上訴人在製播會議上，即已知現場錄影，將分別剪輯成節目及廣告作為系爭產品之宣傳使用，被上訴人不僅同意且未表示任何異議。被上訴人在電視節目錄影中分工之角色，除講解醫理呼應系爭產品宣傳之長高主旨外，並依腳本搭配說明系爭產品之主要成分功效，包括鹿角、龜板、人蔘及枸杞4項，突顯產品好處，促使觀眾心動來電，被上訴人聲稱其僅係受邀參加中醫醫理之錄影云云，顯與腳本內容相悖。另訴外人 張桂菁 在節目中所提「長 高健 骨法是舌下吸收，在30秒到1分鐘內，可由人體吸收，以1比60的黃金比例，相當於60碗傳統轉骨湯，且不會被胃酸破壞」，並被上訴人表示「三分遺傳、七分努力，父母觀念很重要，要接受專家的意見，要用對方法，傳統中藥君臣佐使現在科學化，用生物科技提煉抽取，要把握黃金時期，最後結論說用對方法就可以抽高抽高再抽高」等語，均明確係在推銷系爭產品，顯見被上訴人之角色絕非單純介紹中藥材。被上訴人與張桂菁分別為專家及廠商代理角色，分工演出，突顯系爭產品4項主要成分之功效，尤以被上訴人以專家角色最後鼓吹「三分遺傳、七分努力」等語，被上訴人稱其不知係在宣傳長高產品，自不可採。另系爭產品之錄影，係由訴外人金昇鈺國際商業有限公司（下稱金昇鈺公司）出資籌拍，並經被上訴人在「勞務報酬單」上簽名同意由該公司為著作人，金昇鈺公司依法享有著作權。伊所為之剪輯、改作錄影內容，均係由金昇鈺公司授予權利，非被上訴人所稱之侵權行為，伊不須負賠償責任。況系爭產品係合法藥品，亦具有療效，根本不可能發生被上訴人所稱「引人錯誤」之情形。至伊嗣後撤下被上訴人錄影部分之廣告，係因電視台對金昇鈺公司之要求所致，並非被上訴人所指係伊心虛而撤除云云，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人為專業中醫師，兼桃園縣中醫師公會監事及中華民國中醫師公會全國聯合會中醫保險委員會北區分會之輔導員。被上訴人於99年2月28日，經上訴人丁培琪邀請至華視錄製「花漾嘉年華」節目，並領取錄影酬勞5千元；嗣被上訴人在前開節目中之錄影，遭上訴人丁培琪剪接穿插在仙鹿公司生產之「衛爾好，長骨補髓精」產品廣告中。
（二）前開事實，經原審及本院勘驗「花漾嘉年華」節目及系爭產品廣告內容之光碟明確，有勘驗筆錄暨前開節目與廣告之擷取畫面為證（見原審卷16頁，本院卷56-58頁）。
五、關於被上訴人主張上訴人丁培琪剪輯其在華視「花漾嘉年華」節目之錄影置於系爭產品之廣告中，成立侵權行為部分：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。又民法第195條第1項前段所保護之權利，包括人格權在內，肖像權為人格權，自屬侵權行為規範保護之權利。
（二）經查被上訴人係受上訴人丁培琪之邀，參與華視「花漾嘉年華」節目之錄影，為兩造所不爭執；並經原審及本院勘驗上開節目錄影之光碟內容如下：節目錄影全長約20分鐘，其中由被上訴人說明成長發育的關鍵在於生長板，如果生長板已經閉合就無法再長高；另由張桂菁說明成長方法包含食療、食補、 長高健 骨法三種，食療部分吸收有限，食補的部分如果不正確會加速生長板閉合，加速第二性徵的發育，長高健骨法是天然漢方，長高健骨法是由君藥、臣藥、佐藥、使藥構成，並逐項介紹四種藥材的功效；被上訴人在張桂菁介紹過程中，逐一說明鹿茸、龜板、人蔘、枸杞之功效；鹿茸部分，被上訴人先拿出腦下垂體分泌之看板，說明腦下垂體的分泌，說明鹿茸可以刺激生長激素；張桂菁補充稱一年長高10到15公分不是問題，再稱龜板是吸收日月精華，用排陣五行的方式提煉；被上訴人接著補充為何要排陣圖，因為五行相生接受天地靈氣泡製提煉七天七夜，為何要提煉七天七夜，是因為沒有七天七夜，膠質、膠原蛋白無法提煉，龜板可以提供膠質跟鈣，混合起來骨頭才會強化；再由張桂菁說明佐藥也就是人蔘功效在活化大腦、記憶增強，刺激生長激素，安撫情緒；被上訴人補充說明人蔘可以補元氣，添精生髓；張桂菁說明使藥也就是枸杞可以滋養明目強化體質，四個主角缺一不可；被上訴人補充這四種藥方就像是男女主角、配角要相互配合，張桂菁說長高健骨法的吸收是利用舌下吸收法，在30秒到1分鐘內，可以由人體吸收，以1比60的黃金比例，相當於60碗傳統轉骨湯，且不會被胃酸破壞；再說長高健骨法的六大益處為幫助骨骼成長發育、改善睡眠品質、強精健骨、舒緩叛逆期的情緒、增智慧補腦力；主持人詢問被上訴人身高跟遺傳是否有關係，被上訴人說三分遺傳、七分努力，父母觀念很重要，要接受專家的意見，要用對方法，傳統中藥君臣佐使現在科學化，用生物科技提煉抽取，這是科學進步，最後要把握黃金時期，最後結論說用對上開方法就可以抽高抽高再抽高等語，有原審及本院之勘驗筆錄可參（見原審卷224-225頁、本院卷77頁）。
（三）次查被上訴人雖參與上開電視節目之錄影，然該節目中並未提及系爭產品之名稱，難認被上訴人有同意另在廣告中為系爭產品代言之意思，應由上訴人丁培琪就被上訴人同意其將被上訴人之錄影剪輯至系爭產品廣告內之事實，負舉證責任（參民事訴訟法第277條前段）。雖上訴人丁培琪辯稱被上訴人簽署之「勞務報酬單」上已載明錄影之著作人格權及著作財產權屬金昇鈺公司，金昇鈺公司授權其剪輯、改作錄影內容以宣傳系爭產品，其剪輯、改作錄影內容，無侵權行為之可言云云；經查被上訴人簽收錄影報酬之金昇鈺公司「勞務報酬單」上固記載：「茲同意：一、參與本節目、活動（包括但不限於播出帶或半成品帶）所製作、演出、錄音、錄（攝）影…之創作，均同意以貴公司為著作權人，貴公司享有著作人格權及著作財產權」等語（見原審卷122頁），惟被上訴人係主張上訴人丁培琪侵害其人格權，非著作權，上開「勞務報酬單」僅可認金昇鈺公司對該錄影有使用權，其使用方式仍不得侵害被上訴人之肖像權，亦不得超出合理之使用範圍。
（四）經查上訴人丁培琪將被上訴人在「花漾嘉年華」節目之錄影剪接在系爭產品之廣告中，客觀上極易使一般大眾誤認被上訴人係以其中醫師之專業為系爭產品廣告內宣稱之成效提出肯定看法，並有為系爭產品代言之意，顯已超出被上訴人同意錄製上開節目之範圍，不論被上訴人是否將著作人格權或著作財產權讓與金昇鈺公司，上訴人丁培琪或金昇鈺公司均不得在未經被上訴人同意下，擅自擷取被上訴人之錄影另行不當使用在系爭產品之廣告中，否則仍屬侵害被上訴人之肖像權。況被上訴人錄製上開電視節目僅領取酬勞5千元，為兩造所不爭執，並有「勞務報酬單」可憑（見原審卷122頁）；又查「勞務報酬單」上載明「勞務項目節目名稱」為「花漾嘉年華」，而非為系爭產品廣告代言之費用，衡諸被上訴人身為中醫診所院長，現任桃園縣中醫師公會監事，名下有財產多筆，有被上訴人之稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見原審卷102頁起），5千元之報酬對其而言實屬微薄，被上訴人顯無可能僅收取5千元報酬即同意以其專業身分為系爭產品代言，該5千元金額應僅能認係被上訴人參與上開電視節目錄影之對價，不能認係被上訴人同意將其錄影部分載入系爭產品廣告為代言之對價。上訴人丁培琪既未能提出證據證明被上訴人同意其將被上訴人之錄影剪輯在系爭產品之廣告中公開播送，被上訴人主張上訴人丁培琪所為，侵害其肖像權，並致其精神上受有損害，應可採信。上訴人丁培琪以系爭產品為合法藥品為由，辯稱被上訴人未受有損害云云，顯不足採。
六、關於上訴人億嘉公司、黃俊源應否與上訴人丁培琪連帶負損害賠償責任部分：
（一）按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。
（二）經查丁培琪原為上訴人億嘉公司之員工，職稱為導演，為上訴人億嘉公司、丁培琪所不爭執，並有上訴人億嘉公司提出之丁培琪「自願離職申請書」可參（見原審卷112頁）。上訴人億嘉公司雖辯稱丁培琪已於上開離職申請書所載之99年1月27日離職，丁培琪其後之行為與其公司無關云云。惟查系爭產品外包裝上載明「總代理：億嘉國際有限公司」（見外放證物），而系爭廣告中多次出現「衛爾好，長骨補髓精」產品之外包裝，有擷取自系爭產品廣告之畫面可參（見本院卷52頁起），為上訴人億嘉公司、丁培琪所不爭執；又「花漾嘉年華」節目係於99年2月28日錄影，則系爭廣告顯係於99年3月後始製作，倘丁培琪確已於99年1月27日自億嘉公司離職，何以於99年3月間仍代上訴人億嘉公司製作系爭產品之廣告片？又丁培琪於99年2月間邀請被上訴人至華視錄影時，其所遞交予被上訴人之名片，其上亦載明「億嘉國際有限公司製作人丁培琪」（見原審卷147頁），足見被上訴人主張丁培琪為前述侵權行為時，上訴人億嘉公司仍為丁培琪之僱用人，上開丁培琪之離職申請書係臨訟製作等語，應非子虛。雖上訴人億嘉公司、丁培琪辯稱系爭產品係由金昇鈺公司代理，丁培琪係受金昇鈺公司委託製作系爭產品之廣告云云；惟查系爭產品之外包裝載明總代理為億嘉公司，已如前述，倘系爭產品於製作廣告時已改由金昇鈺公司代理，則系爭產品之外包裝應無仍記載總代理為億嘉公司，並以該外包裝出現在廣告內之理；況系爭產品之廣告於製作完畢、公開播送前，應須送交製作廣告之委託人審閱內容是否符合其要求，衡情新代理商應無可能同意播出之廣告內容出現之商品包裝仍記載舊代理商名稱，且於審閱時就此部分全然未覺，而同意以此廣告內容公開播送，上訴人億嘉公司、丁培琪辯稱丁培琪製作系爭廣告時系爭產品已由金昇鈺公司代理，係製作時誤引用億嘉公司代理產品之外包裝云云，與常情不符，不足採信。依首揭說明，被上訴人主張上訴人億嘉公司應依民法第188條第1項前段，與丁培琪連帶負損害賠償責任，應屬有據。
（三）惟關於被上訴人請求黃俊源連帶賠償部分，按公司法第23條第2項規定：公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。所謂公司業務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務而言（最高法院65年台上字第3031號判例參照）。
被上訴人依上開規定請求上訴人黃俊源負侵權行為損害賠償責任，應由被上訴人舉證證明本件侵權行為係出自上訴人黃俊源本人之行為（參民事訴訟法第277條規定）。經查上訴人黃俊源雖為億嘉公司之負責人（見原審卷49-51頁，億嘉公司變更登記表），惟被上訴人並未舉證證明上訴人丁培琪製作前述廣告，係依上訴人黃俊源之指示所為，被上訴人依公司法第23條第2項請求上訴人黃俊源與億嘉公司負連帶賠償之責，應屬無據。
七、關於被上訴人請求非財產上損害賠償之金額部分：經查被上訴人為專業中醫師，兼桃園縣中醫師公會監事及中華民國中醫師公會全國聯合會中醫保險委員會北區分會之輔導員，為上訴人億嘉公司、丁培琪所不爭執；上訴人丁培琪擅自擷取被上訴人參與電視節目之錄影製作廣告使用，侵害被上訴人之肖像權，被上訴人主張致其精神上受有相當之痛苦，堪信為真實。被上訴人依民法第195條第1項、第188條第1項前段，請求上訴人億嘉公司、丁培琪連帶賠償其非財產上之損害，應屬正當。爰審酌前述被上訴人之身分，及上訴人丁培琪為導演、製作人（見原審卷112、147頁），並上訴人億嘉公司資本總額為500萬元（見原審卷49頁），被上訴人與上訴人丁培琪之財產狀況（分見原審卷102頁起、276頁起），暨上訴人丁培琪於接獲被上訴人委請律師寄發之函文後，隨即將廣告中被上訴人談話之畫面刪除等一切情狀，認原審准許被上訴人請求精神慰撫金30萬元，堪認為相當。
八、綜上所述，被上訴人主張上訴人丁培琪侵害其肖像權，致其受有非財產上之損害，上訴人億嘉公司為丁培琪之僱用人，依民法侵權行為法則，請求上訴人億嘉公司、丁培琪連帶給付30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日，即上訴人億嘉公司自99年6月22日起，上訴人丁培琪自99年7月3日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就被上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人黃俊源敗訴之判決，尚有未洽；上訴人黃俊源上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至被上訴人上開請求應准許部分，原審為上訴人億嘉公司、丁培琪敗訴之判決，並無不合；上訴人億嘉公司、丁培琪上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人黃俊源之上訴為有理由，上訴人億嘉公司、丁培琪之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。中華民國100年12月27日
民事第八庭
審判長法官許正順
法官滕允潔法官鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年12月28日
書記官李垂福