裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第1601號刑事判決
裁判日期：民國102年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第1601號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告盧上義指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵緝字第462號），本院判決如下：
主文盧上義犯如附表二編號一至四所示之罪，各處如附表二編號一至四所示之刑。應執行有期徒刑貳年，扣案之如附表一編號一至五所示之第三級毒品愷他命各壹包，均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之搭配門號0000000000號之手機壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。
事實
一、盧上義明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號手機（下稱上開手機）為聯絡工具，分別於如附表二編號一至四所示之時間，以如附表二編號一至四所示之方式，在如附表二編號一至四所示地點，以如附表二編號一至四所示之價格，販賣第三級毒品愷他命予 陳宗文 ，並於如附表二編號一至三所示之毒品交易中收取40
0元之對價，完成買賣毒品交易。嗣經警於101年6月2日下午10時23分許執行巡邏勤務時，在屏東縣東港鎮「海濱國小」運動場內，見盧上義及陳宗文等人行跡可疑，前往盤查，始查獲上情，並扣得盧上義所有且販賣剩餘之如附表一編號一至五所示之第三級毒品愷他命。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告及其辯護人於本院101年2月5日行準備程序及10
2年4月2日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（參見本院卷第22至23頁背面、第34至40頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告盧上義對於前揭犯行均於警詢、偵查中及本院審理中坦承不諱（參見屏東縣政府警察局東港分局警卷第5頁背面；臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵緝字第462號偵卷第17頁；本院卷第22頁背面、第38頁背面），核與證人陳宗文分別於警詢及偵查中經具結後證述之情節大致相符（參見前揭警卷第8至11頁；臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第650號偵卷第20至23頁），並有東港分局東濱派出所10
1年7月2日偵查報告、屏東縣政府警察局東港分局對被告執行之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、屏東縣政府警察局東港分局對陳宗文執行之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及現場照片20張等在卷可稽（參見警卷第2至3頁、第12至17頁、第38至45頁）；另扣案之如附表一編號一至五所示之白色結晶粉末5包，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗之結果，如附表一編號一至五所示之白色結晶粉末確均含有第三級毒品愷他命成份無訛，有該醫院101年6月12日高市凱醫驗字第19866號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可證（參見前揭警卷第18頁）附卷可佐，足見被告上開自白有於如附表二編號一至四所示之時、地，分別以400元販賣第三級毒品予陳宗文，並於如附表二編號一至三所示之交易中，分別收取400元之價金等情，核與事實相符，堪予採認。至被告於本院審理中辯稱其於如附表二編號四所示之毒品交易中，尚未向陳宗文收取400元之價金等語（參見本院卷第39頁），本院審酌證人陳宗文於當日下午10時10分許和被告為此次毒品交易後，其等即在海濱國小內施用第三級毒品，並於當日下午10時23分許為警查獲，惟承辦警員並未自被告之處扣得400元價金，有上開扣押筆錄1份在卷可參，是本案即無事證證明被告確有收取本次交易之價金400元，則被告前揭辯稱，顯非子虛，堪信為實，附此敘明。再按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。查被告為智識正常之成年人，對於愷他命毒品交易為我國嚴格取締之犯罪當有認知，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，而為如附表二編號一至四所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行，又被告並未提出反證證明係出於非圖利之意思而為，則依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。綜上，被告所犯之如附表二編號一至編號四所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
1.核被告就如附表二編號一至編號四所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
2.被告所為上開販賣第三級愷他命共4次之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。
3.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參見）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參見）。查被告於警詢中坦承如附表二編號一至四之販賣第三級毒品愷他命之犯行，並於偵查中復陳述其於警詢中所述為實在等語（以上均參見前揭警卷第5頁背面；前揭偵緝字偵卷第17頁）；嗣於本院審理中復坦承全部犯行（參見本院卷第38頁），揆諸首揭意旨，堪認被告於警詢、偵查及本院審判程序中之供述，均已就其所犯之全部犯行供承不諱，則被告於偵查中及審理中均自白犯罪，其所犯之如附表二編號一至四所示之販賣第三級毒品罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
4.查被告於本案中雖販賣第三級毒品愷他命共4次，惟其各次販賣之金額均僅400元，衡情所販售之毒品數量甚少，利益甚微，且犯罪期間極短，又均係販賣予陳宗文1人，是被告顯非以販賣第三級毒品為業；而依被告於警詢中稱其與陳宗文認識已達3年多等語（參見前揭警卷第5頁背面），及其等為警察查獲時，係陳宗文先和被告為如附表二編號四所示之毒品交易後，陳宗文再提供鐵盤，和被告等人一同吸食第三級毒品愷他命等情，業經證人陳宗文於警詢中證述在卷（參見前揭警卷第9頁；前揭偵卷第21至22頁），足見被告和陳宗文應有相當熟識關係，則被告於本案中各次販賣毒品等節顯係基於吸毒者之同儕間互通有無之情形，被告並無恣意販賣予不相識之人之情，堪以認定，縱上各情，被告不僅與大盤毒梟者有別，就其販毒之規模，亦難認屬中、小盤商程度，堪認其犯罪情節尚屬輕微；另被告於案發時僅19歲，有被告個人資料1紙在卷可參（參見前揭警卷第22頁），年輕氣盛，因一時誤入歧途而犯本案，本院審酌其犯罪情狀，若逕科以本罪最輕之刑度並依同條例第17條第2項規定減刑後，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，實有情堪憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並均與前開減輕其刑部分，依法遞減之。
5.爰審酌被告為國中畢業，有其個人資料1紙在卷可稽（參見前揭警卷第22頁），且其正值青壯，竟為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命，嚴重危害社會秩序，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，且自陳現從事鐵工一職，而有正當工作等語（參見本院卷第39頁背面），尚知悔悟，又其前未曾有何犯罪紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可按，素行良好，並參以其販賣第三級毒品愷他命之次數、各次所得、均僅販售予其友人陳宗文1人之犯罪情節、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、自陳家庭經濟狀況為小康（參見前揭警卷第4頁）等一切情狀，認公訴人具體求刑應執行有期徒刑2年8月，尚屬過重，爰分別量處如附表二編號一至四所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
四、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，其因年紀尚輕，思慮未周，致罹刑典，且事後已坦承犯行，深感悔悟，並從事鐵工一職，而有正當工作等情，均如前述，本院復參酌被告於本案中犯罪時間非長，犯罪情節尚屬輕微，亦如前述，堪認被告經此偵審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，尚無再犯之虞，本院因認其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑如主文所示之期間，以啟自新。又被告所犯為販賣第三級毒品罪，罪質非輕，守法觀念顯有不足，為使被告不因宣告緩刑而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，且導正其行為與法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示時間之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期內付保護管束，以觀後效。
五、從刑部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。
又按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5月20日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，已制定刑罰）。惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第
三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第三項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第
3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年台上字第338號判決意旨、100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查扣案之如附表一編號一至五所示之白色結晶粉末5包，業經高雄市立凱旋醫院鑑驗均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品愷他命無訛，已如前述，且據被告自陳該等毒品均為其所有，被告並於如附表二編號四所示之時間，攜帶其該次販賣予陳宗文之第三級毒品及該等毒品前往如附表二編號四所示之地點，衡情該等毒品自為被告本次販賣毒品所剩餘之物，該等毒品既屬違禁物，而包裝袋與其上殘留之毒品，均已難以分析剝離，俱應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，於被告最後一次販賣第二級毒品之罪名項下即如附表二編號四所示之部分，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之第三級毒品愷他命既均已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。而犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院96年台上字第728號、91年度台上字第2419號判決意旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追徵之諭知（參見最高法院89年度台上字第3434號判決意旨）。本件被告於如附表二編號一至三號所示之販賣愷他命之所得係屬金錢，且均未扣案，則依毒品危害防制條例第19條第1項規定，自應於被告上述各該犯行之主文項內分別諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。至被告於如附表二編號四所示販賣愷他命給陳宗文之價金400元尚未取得，此經被告於本院審理陳述中供明在卷（參見本院卷第39頁），復無證據證明其已取得該價金，自不在毒品危害防制條例第19條第1項規定應沒收抵償之列，當無庸諭知沒收。
2.本件被告於附表二編號一至四所示之販毒犯行，均係使用門號0000000000號手機為之，而該門號SIM卡及搭配該門號之手機1支均為被告所有，此亦據被告於本院審理時供明無訛（見本院卷第38頁背面），雖被告陳稱該支手機已丟掉等語，惟並無證據證明確已滅失，是該手機（含門號SIM卡1枚）雖未扣案，但依毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應於附表二編號一至四所示之犯行主文項內各諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第59條、第38條第1項第1款，第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國102年4月23日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官鍾佩真法官黃姿育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月23日
書記官張巧筠附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬──┬────────────────┐│編號│品名│數量│附註│├──┼───┼──┼────────────────┤│一│愷他命│壹包│含包裝袋，驗前淨重零點伍柒零公克│││││，驗後淨重零點伍伍捌公克。│├──┼───┼──┼────────────────┤│二│愷他命│壹包│含包裝袋，驗前淨重零點柒陸伍公克│││││，驗後淨重零點柒伍肆公克。│├──┼───┼──┼────────────────┤│三│愷他命│壹包│含包裝袋，驗前淨重零點捌柒壹公克│││││，驗後淨重零點捌陸壹公克。│├──┼───┼──┼────────────────┤│四│愷他命│壹包│含包裝袋，驗前淨重壹點貳柒貳公克│││││，驗後淨重壹點貳陸壹公克。│├──┼───┼──┼────────────────┤│五│愷他命│壹包│含包裝袋，驗前淨重壹點貳壹捌公克│││││，驗後淨重壹點貳零捌公克。│└──┴───┴──┴────────────────┘附表二┌──┬───────────────────┬─────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及宣告刑│├──┼───────────────────┼─────────┤│一│於101年5月30日某時許，陳宗文持用不知│盧上義販賣第三級毒│││情之 湯宗承 所有之門號0000000000號手機撥│品，處有期徒刑壹年│││打上開手機，向盧上義聯絡購買第三級毒品│年伍月。未扣案之販│││愷他命事宜，盧上義即於當日上開通聯後下│賣第三級毒品所得新│││午8時許，在陳宗文位於屏東縣東港鎮鎮海│臺幣肆佰元沒收之，│││路115-36號之住處外某處，以新臺幣（下同│如全部或一部不能沒│││）400元之代價販售數量不詳之第三級愷非│收時，以其財產抵償│││他命予陳宗文，盧上義並當場收取400元之│之。未扣案之搭配門│││對價，完成交易。│號00000000││││二五號之手機壹支（││││含該門號SIM卡壹枚││││）沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，追││││徵其價額。│├──┼───────────────────┼─────────┤│二│於101年5月31日某時許，陳宗文持用不知│盧上義販賣第三級毒│││情之湯宗承所有之門號0000000000號手機撥│品，處有期徒刑壹年│││打上開手機，向盧上義聯絡購買第三級毒品│年伍月。未扣案之販│││愷他命事宜，盧上義即於當日上開通聯後下│賣第三級毒品所得新│││午8至9時許，在陳宗文上開住處外某處，│臺幣肆佰元沒收之，│││以400元之代價販售數量不詳之第三級愷非│如全部或一部不能沒│││他命予陳宗文，盧上義並當場收取400元之│收時，以其財產抵償│││對價，完成交易。│之。未扣案之搭配門││││號00000000││││二五號之手機壹支（││││含該門號SIM卡壹枚││││）沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，追││││徵其價額。│├──┼───────────────────┼─────────┤│三│於101年6月1日某時許，陳宗文持用不知│盧上義販賣第三級毒│││情之湯宗承所有之門號0000000000號手機撥│品，處有期徒刑壹年│││打上開手機，向盧上義聯絡購買第三級毒品│年陸月。未扣案之販│││愷他命事宜，盧上義即於當日上開通聯後下│賣第三級毒品所得新│││午10至11時許，在陳宗文上開住處外某處，│臺幣肆佰元沒收之，│││以400元之代價販售數量不詳之第三級愷非│如全部或一部不能沒│││他命予陳宗文，盧上義並當場收取400元之│收時，以其財產抵償│││對價，完成交易。│之。未扣案之搭配門││││號00000000││││二五號之手機壹支（││││含該門號SIM卡壹枚││││）沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，追││││徵其價額。│├──┼───────────────────┼─────────┤│四│於101年6月2日某時許，陳宗文持用不知│盧上義販賣第三級毒│││情之湯宗承所有之門號0000000000號手機撥│品，處有期徒刑壹年│││打上開手機，向盧上義聯絡購買第三級毒品│年陸月。扣案之如附│││愷他命事宜，盧上義即於當日上開通聯後下│表一編號一至五所示│││午10時10分許，在位於屏東縣東港鎮之海濱│之愷他命各壹包，均│││國小內某處，以400元之代價販售數量不詳│沒收。未扣案之搭配│││之第三級愷非他命予陳宗文，惟盧上義尚未│門號0000000│││收取該次400元之價金。│七二五號之手機壹支││││（含該門號SIM卡壹││││枚）沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，││││追徵其價額。│└──┴───────────────────┴─────────┘