裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第197號刑事判決
裁判日期：民國102年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第197號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告謝文華上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第2965號、102年度毒偵字第35、211號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文謝文華施用第一級毒品，共貳罪，各處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、謝文華前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第68號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認無繼續施用毒品之傾向，於94年7月7日觀察、勒戒執行完畢後，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第234號為不起訴處分確定，復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之95年間因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第559號、95年度訴字第1015號判決，各判處有期徒刑6月、1年確定。詎其猶未能戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後㈠、於101年10月11日某時許，在其位在屏東縣屏東市○○路○○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命加水溶解混合併置入注射針筒後注入體內之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。㈡、於101年11月26日上午10時許，在其上址住處，同以上揭方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣謝文華先後於101年10月13日凌晨1時20分許、101年11月28日下午1時45分許，同在屏東縣○○鄉○○路○○號前為警攔檢查證身分時，均為警查悉其為列管之毒品人口，並查見其右手掌背露有注射針孔痕跡，復經警徵得其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始先後查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段分別定有明文。查本案被告謝文華所犯均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於本院102年
4月9日準備程序進行中，先就前揭被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第37頁），經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案依刑事訴訟法第159條第2項、第273條之2規定，不適用同法第159條第1項關於傳聞法則之規定，證據調查亦不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告謝文華於偵訊時、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見102年度毒偵字第35號卷第37頁，本院卷第37頁、第40頁反面、第41頁），並有偵查報告2紙、查獲照片8張（見屏警分偵字第0000000000號卷第2、9、10頁，屏警分偵字第00000000000號卷第2、10、11頁）。另分別於101年10月13日凌晨3時14分許、101年11月28日下午
1時55分許所採集之被告尿液檢體（尿液檢體編號：SZ0000000000、SZ0000000000號），經台灣檢驗科技股份有限公司鑑定以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗、並以GC／MS氣相層析／質譜儀法為確認檢驗，結果判定被告前開尿液檢體均呈嗎啡及甲基安他命陽性反應等情，有屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表2紙、採尿同意書2紙、台灣檢驗科技股份有限公司101年11月2日報告編號KH/2012/A0000000號、101年12月20日報告編號KH/2012/C0000000號濫用藥物檢驗報告書各1紙在卷可稽（分見屏警分偵字第0000000000號卷第6至8頁，屏警分偵字第00000000000號卷第6至8、10頁），而參諸施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80％經由尿液排出，其主要代謝物嗎啡共軛物；服用甲基安非他命後於24小時內約有70％以原態排泄於尿液中；一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，甲基安非他命服用後1至5天各節等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（前為行政院衛生署管制藥品管理局）以91年10月3日管檢字第110436號函述綦詳，有上開函文1紙在卷可查（見本院卷第24頁），此為科學上之專業解釋，自足為本件判斷之憑據，可知被告確曾先後於上揭採尿時間前，施用海洛因及甲基安非他命甚明。經核上揭事證均足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑
㈠、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。惟亦僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有犯罪事實欄一所載之施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第7至20頁），其於94年7月7日觀察、勒戒執行完畢後5年內之95年間，即再犯施用毒品罪，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢後5年之後，仍應依法追訴處罰。
㈡、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用，被告曾經觀察、勒戒處分，對此當知之甚詳，是核被告謝文華各次所為，均係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又被告各次持有海洛因、甲基安非他命後進而施用，其各次持有之低度行為均應為其施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈡、被告各次所為，均係同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，俱應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告如犯罪事實欄一、㈡所為，係分別施用海洛因、甲基安非他命各1次，並認應分論併罰云云，然查施用毒品並無固定模式，海洛因、甲基安非他命亦非不能混合同時施用，業經行政院衛生署食品藥物管理局以96年度5月21日管檢字第0000000000號函釋明確，有上開函文1紙在卷為憑（見本院卷第27頁），是以被告辯稱其於如犯罪事實欄一、㈡所示時、地係同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見本院卷第40頁反面），尚非全然無稽。又公訴意旨並未具體指明被告係如何分次施用，而上揭濫用藥物檢驗報告1紙（尿液檢體編號：SZ0000000000號）等證據，亦僅足證明被告確曾於該次採尿前施用海洛因及甲基安非他命，則依卷存事證，實無從認定被告係分次施用海洛因、甲基安非他命。準此，公訴意旨所認事實既無從證明，依罪疑唯輕法則，自應為被告有利之認定，是認定被告係於如犯罪事實欄一、㈡所示時、地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，公訴意旨上揭所認，尚有未洽，附此敘明。復被告所犯施用第一級毒品罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、爰審酌被告於94年間經觀察、勒戒及判處徒刑，仍未能戒除毒癮，其後仍屢因施用毒品遭判處徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按（見本院卷第7至20頁），顯見被告不知自我克制，漠視毒品對自身健康之戕害、更無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，然衡其犯罪手段尚屬平和，未因此危害他人，所生損害非鉅，並念其犯後終能坦承犯罪，尚見悔意，並配合偵查機關之偵查作為，犯罪後之態度非惡等一切情狀，就其各次所犯施用第一級毒品罪，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。至被告行為後，刑法第50條規定業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，該條修正前規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是以，修正後刑法新增但書規定，列舉不得併合處罰之情形，則於裁判確定前犯數罪者，其併合處罰之範圍顯較修正前限縮，惟就本件被告所犯之各罪，經本院分別量處如主文所示之刑，俱屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，而無修正後刑法第50條第1項但書列舉不得併合處罰之情形，無論依修正前刑法第50條規定或修正後刑法第50條第1項前段規定均應併合處罰，即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法之比較，附此敘明（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。末者，公訴人就被告上揭所犯施用第一級毒品罪2罪，雖具體求處定應執行有期徒刑2年2月，然審之公訴人之求刑基礎係以被告如犯罪事實欄一、㈡所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，應予分論併罰為據，惟本院既認被告此部分犯罪，應依想像競合之例從一重處斷，業如前述，是公訴人之求刑基礎已有變動，並考量如上之量刑事由，因認就被告本案所犯各罪，分別量處如
主文所示之刑併定如主文所示之應執行刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。
㈣、被告持有供其本案各次施用之海洛因、甲基安非他命均已因施用耗盡，另未扣案供其本案各次施用毒品所用之注射針筒亦已丟棄滅失，均據被告供承明確（見本院卷第41頁），又無證據證明該等物品現尚存在，爰不併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中華民國102年4月23日
刑事第五庭法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月23日
書記官應慧芳附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。