裁判字號：高雄高等行政法院92年訴更字第63號判決
裁判日期：民國92年12月26日
裁判案由：營業稅
高雄高等行政法院判決九十二年度訴更字第六三號
原告隆華大旅社股份有限公司代表人甲○董事長訴訟代理人丙○○被告財政部臺灣省南區國稅局代表人 朱正雄 局長訴訟代理人乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年一月三日台財訴字第○九○一三五七五一○號訴願決定，提起行政訴訟。經本院判決（九十一年度訴字第一九七號）後，經最高行政法院發回更審。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十四年十月九日經註銷營業登記後迄未辦理清算完結，嗣於八十六年八月七日將所有固定資產即坐落嘉義市○○里○○街○○○號房屋（下稱系爭房屋）之所有權移轉予股東 陳福 ，經嘉義市稅捐稽徵處（下亦稱被告）核定視為銷售貨物，並按房屋評定價格計算銷售額計新台幣（下同）四百六十三萬六千五百七十一元，核計營業稅額二十三萬一千八百二十九元，因認原告未依規定開立統一發票申報銷售額，違反行為時營業稅法第三十二條第一項及第三十五條第一項規定，逃漏營業稅二十三萬一千八百二十九元，除追繳稅款二十三萬一千八百二十九元外，並依行為時營業稅法第五十一條第三款規定按所漏稅額裁處五倍罰鍰計一百十五萬九千一百元（計至百元止）。原告不服，申請復查，復查時被告審酌課稅標的係屬分配予股東之老舊房屋，時價已無法考查，以房屋之評定價格作為銷售金額，似欠客觀，而重行審認以該房屋移轉時之帳面價值七十九萬九千六百三十九元，並按移轉時之物價指數百分之二五一‧五調整計算房屋銷售金額為二百零一萬一千零九十二元（含稅），營業稅額九萬五千七百六十六元，重行核定補徵之營業稅為九萬五千七百六十六元，罰鍰金額四十七萬八千八百元（計至百元止）。原告對之仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院九十一年度訴字第一九七號判決駁回原告之訴，嗣原告提起上訴，經最高行政法院九十二年度判字第一一二九號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、兩造之聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）按行為時營業稅法第三條第三項第二款規定，營業人解散或廢止營業時，所餘存之貨物或將貨物抵償債務，分配與股東或出資人者，視為銷售貨物，然本件係依公司法第三百三十條規定，公司清算程序的賸餘財產分派，並非公司解散後之所餘存貨，因公司之固定資產與公司登記之營業項目的貨物，兩者迥然有別，況旅宿業並無貨物，僅以房間供應旅客住宿或休憩，是以被告將清算程序之賸餘固定資產分派股東，視為原剩餘存貨分配股東論斷乙節，顯有違上述營業稅法之立法意旨。
（二）又前揭行為時營業稅法第三條第一項規定，將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物，而本件原告將公司固定資產於公司清算中，分配予股東係為資本之返還並非貨物之移轉所有權。應非屬銷貨行為至為明顯。
（三）另依行為時營業稅法第三十二條第一項前段規定，營業人銷售貨物，應依營業稅法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票支付買受人，而依營業人開立銷售憑證時限表規定，旅宿業之開立發票時限，係凡以房間或場所供應旅客住宿或休憩之營業（包括旅館、旅社、賓館、公寓、客棧、附設旅社之飯店、對外營業之招待所等業），於客人結算時始開立統一發票，亦無旅宿業於清算中，將固定資產返還股東時應開立統一發票之規定時限，況改制前行政法院六十四年判字第二七六號判例略以：營利事業出售其非經常買進賣出之營利活動而持有之固定資產得免徵營業稅。
乙、被告主張之理由：
（一）按「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」訴願法第八十一條第一項規定甚明；又「營利事業辦理合併，其資產之估價，應依照所得稅法第六十五條以時價為準之規定辦理。但如實價無從查考者，．．．建築物得以稽徵機關評定房屋現值為估價標準。」財政部六十六年九月六日台財稅第三五九六八號函釋甚明。本件系爭房屋之銷售額，參照上開函釋意旨，應得按房屋評定標準價格四百六十三萬六千五百七十一元核定。然本件被告於復查決定時，重行審認以該房屋移轉時之帳面價值七十九萬九千六百三十九元按移轉時之物價指數百分之二五一‧五調整計算房屋銷售金額為二百零一萬一千零九十二元（含稅），並進而變更原處分乙節，業經訴願決定機關以核有未洽，惟基於行政救濟不得為更不利於行政救濟人之決定之法理，以及原告主張以系爭房屋移轉時帳面價格核算所應繳納營業稅額，免再以物價指數之倍數相乘調整價值，於法無據為由，而決定維持原處分。
（二）又行為時營業稅法第三條第三項第二款規定營業人解散或廢止營業時，所餘存之貨物乙節，其「餘存之貨物」非謂單指存貨而已，亦涵蓋固定資產；再者，營業人銷售固定資產，除依第四章第二節規定計算稅額之營業人，銷售其非經常買進、賣出而持有之固定資產外，尚無免徵營業稅之餘地，此觀諸行為時營業稅法第八條第一項第二十二款規定即明，本件原告係屬依第四章第一節規定計算稅額之營業人，於八十四年十月九日經註銷登記後，於八十六年八月七日將系爭房屋之固定資產所有權轉讓予股東陳福，核屬首揭行為時營業稅法第三條第三項第二款視為銷售貨物範疇，自應向被告申請領用統一發票，並依行為時營業稅法第三十五條第一項規定申報繳納營業稅，方屬適法。原告執詞其登記之固定資產，原為股東之資本，於清算營業時，依公司法規定返還股東，並非公司營業之標的物，亦即非存貨，應無行為時營業稅法第三條第三項第二款規定之視為銷售貨物之營業行為乙節，顯屬無據。
（三）再系爭房屋原係以隆華大飯店代表人 陳玉枝 名義起造及辦理房屋稅籍登記，嗣於六十五年九月十五日以買賣為原因移轉為原告所有，並於八十六年八月七日再以買賣為原因移轉予訴外人陳福；依六十五年間營業稅法第七條第十八款規定，營利事業出售固定資產係免徵營業稅，是原告於取得當時即無營業稅之負擔；故原告於八十六年八月七日再將系爭房屋移轉予訴外人陳福，因屬視為銷售之行為，被告對之課徵營業稅，即無最高行政法院九十二年度判字第一一二九號判決所質疑之是否有重複課稅情事。
（四）末按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律上無特別規定時，雖不出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。」此觀諸司法院釋字第二七五號解釋甚明，本件原告漏報銷售額，即應受處罰，被告基於維護租稅體制及公平正義原則，並參酌財政部八十六年八月十六日台財稅第000000000號函釋規定，依行為時營業稅法第五十一條第三款規定除追繳稅款九萬五千七百六十六元外，並按所漏稅額裁處五倍罰鍰計四十七萬八千八百元（計至百元止），並無違誤。
理由
一、按「本於一定資格，以自己名義為他人任訴訟當事人之人，喪失其資格或死亡者，訴訟程序在有同一資格之人承受訴訟以前當然停止。」「訴訟程序當然停止後，依法律所定之承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」行政訴訟法第一百七十九條第一項、第一百八十一條定有明文。查營業稅自八十八年七月一日改為國稅後，本應由財政部各地區國稅局負責稽徵，惟因各地區國稅局鑒於組織架構、辦公廳舍等相關問題，原經行政院依稅捐稽徵法第三條規定，核定委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵；嗣行政院復以八十九年六月十六日台八十九財一七五五七號函核定自九十二年一月一日起，將委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅，回歸由財政部各地區國稅局稽徵，是原告提起本件訴訟後，關於當事人之被告，因上開行政業務之調整，已喪失為被告之資格，乃由財政部臺灣省南區國稅局聲明承受訴訟，合先敘明。
二、按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。‧‧‧有左列情形之一者，視為銷售貨物：．．．二、營業人解散或廢止營業時所餘存之貨物，或將貨物抵償債務、分配與股東或出資人者。
．．」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。‧‧‧‧‧‧」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。‧‧‧‧‧‧」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧四、短報、漏報銷售額者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」分別為稅捐稽徵法第四十四條及行為時營業稅法第三條第三項第二款、第三十二條第一項、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款、第五十一條第三款所明定。又「納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅須其有違反作為義務之行為即應受處罰；而逃漏稅捐之被處漏稅罰者，則須具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。是違反作為義務之行為，同時構成漏稅行為之一部或係漏稅行為之方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰，始符憲法保障人民權利之意旨。」業經司法院釋字第五○三號解釋在案。而「營業人觸犯營業稅法第五十一條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第四十四條規定者，參照行政法院八十四年九月二十日九月份第二次庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。」則經財政部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函釋在案。查此函釋乃財政部本於主管機關之地位所為闡明法規原意之釋示，核與上述司法院釋字第五○三號解釋意旨相符，爰予援用。
三、本件原告雖已於八十四年十月九日經撤銷登記惟迄未辦理清算完結，並因於八十六年八月七日將固定資產即系爭房屋之所有權轉讓予股東陳福，經被告依契稅資料清單查獲，乃依行為時營業稅法第三條第三項第二款規定，以原告該移轉固定資產之行為「視為銷售貨物」，而按房屋評定價格計算核定原告銷售額計四百六十三萬六千五百七十一元，營業稅額二十三萬一千八百二十九元，並以原告未依規定開立統一發票申報銷售額，違反行為時營業稅法第三十二條第一項及第三十五條第一項規定，逃漏營業稅二十三萬一千八百二十九元，除依行為時營業稅法第四十三條第一項規定補徵稅款外，並依同法第五十一條第三款規定按所漏稅額裁處五倍罰鍰計一百十五萬九千一百元。原告不服，申請復查，經復查決定改以房屋移轉時之帳面價值七十九萬九千六百三十九元，按移轉時之物價指數百分之二五一‧五調整計算房屋銷售金額為二百零一萬一千零九十二元，核定原告漏稅稅額為九萬五千七百六十六元，重核補徵營業稅九萬五千七百六十六元，裁處罰鍰四十七萬八千八百元等情，已經兩造分別陳述在卷，並有原告八十五年十月十二日董事股東會會議紀錄、被告八十八年四月二日嘉市稅違字第八八○二五七號處分書、契稅資料清單、八十八年八月五日復查決定書等件附於原處分卷足稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以原告係因公司解散而將系爭房屋分配予股東，係屬股東出資之返還，並無銷售行為；且系爭房屋係屬原告之固定資產，並非存貨，且改制前行政法院六十四年判字第二七六號判例，亦認銷售非經常買進賣出之固定資產者，免徵營業稅；故本件並非行為時營業稅法第三條第三項第二款所規定之視為銷售行為，被告據以對原告補徵營業稅及裁處罰鍰，自有違誤云云，資為爭執。
四、經查：
（一）按行為時營業稅法第三條第三項第二款所以規定：「營業人解散或廢止營業時所餘存之貨物，或將貨物抵償債務、分配與股東或出資人者」，視為銷售貨物，乃因營業人於解散或廢止營業時，如將餘存貨物抵償債務或分配予股東或出資人時，即為該貨物所有權之移轉，債權人雖未以現金支付代價，但以貨物抵償債務與銷售後以現金清償債務，實質上並無不同，而將貨物分配與股東或出資人，亦等於銷售貨物後現金之分配，因此應視為銷售。故營業人解散或廢止營業時將餘存之貨物分配與股東或出資人，其行為雖與行為時營業稅法第三條第一項所稱：「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」之行為態樣並不相同，但因此等將貨物分配於股東之行為，實質上亦發生銷售之效果，是法律乃特別為「視為銷售貨物」之規範，使此種行為亦發生應適用營業稅法課徵營業稅之效果；是原告以其係將系爭房屋作為股東出資之返還，爭執其非營業稅法適用之範疇云云，即有誤會，不足採取。
（二）又行為時營業稅法第三條第三項第二款雖規定：營業人解散或廢止營業時所餘存之貨物，或將貨物抵償債務、分配與股東或出資人者，視為銷售貨物；然此所謂貨物，並非僅限於商業會計處理準則所稱之存貨科目，此自行為時營業稅法之規定中，除於該法第八條第一項第二十二款規定，依第四章第二節規定計算稅額之營業人（即適用非加值型營業稅之營業人）銷售非經常買進賣出之固定資產得免徵營業稅外，依營業稅法第四章第一節計算稅額之營業人，購進供自用之固定資產後，於轉售時並無得免徵營業稅之規定，已可知行為時營業稅法第三條所稱之銷售「貨物」（含視為銷售貨物），係包含固定資產。況行為時營業稅法第八條第一項第二十二款係規定：「依第四章第二節規定計算稅額之營業人，銷售其非經常買進、賣出而持有之固定資產，免徵營業稅」，觀諸此款之立法（修正）理由係謂：「依第四章第二節計算稅額之營業人，購置固定資產，如有進項稅額，因不能扣抵，如在出售時課稅，則形成重複課稅，爰予列入免稅。至依第四章第一節計算稅額之營業人購進固定資產之進項稅額因已扣抵銷項稅額，實際上已無稅負，於轉售時自應課徵營業稅。」故自此立法理由，更可確知，依行為時營業稅法第四章第一節計算稅額之營業人，購進固定資產後，於轉售時仍應課徵營業稅。而本件原告係屬行為時營業稅法第四章第一節所規範之適用加值型營業稅制之營業人，而系爭房屋雖為供原告經營旅館使用之固定資產，並係於解散時用以分配與股東，然其係屬行為時營業稅法第三條第三項第二款所規範之視為銷售貨物範疇，已如上述；且依行為時營業稅法規定，其亦非屬免徵營業稅範疇，則其自應依據行為時營業稅法規定為營業稅之報繳，乃當然之理。原告以系爭房屋係屬原告之固定資產並非存貨為由，爭執其無庸報繳營業稅云云，更屬誤會，不足採取。
（三）又我國營業稅，原採非加值型營業稅稅制，後於七十四年十一月十五日修正公布之營業稅法則併採加值型及非加值型營業稅稅制；其中六十九年六月二十九日修正前之營業稅法第七條第十八款及七十四年十一月十五日修正前之營業稅法第六條第十八款雖謂：「左列各項免徵營業稅：．．．．．．十八、營利事業出售其非經常買進、賣出之營利活動而持有之固定資產。．．．．．．。」但此條文於七十四年十一月十五日公布施行之營業稅法則修正為：「依第四章第二節規定計算稅額之營業人，銷售其非經常買進、賣出而持有之固定資產」者，免徵營業稅（第八條第一項第二十二款）。換言之，依修正後之營業稅法八條第一項第二十二款規定，修正後營業稅法第四章第一節計算稅額之營業人，即無「銷售其非經常買進、賣出而持有之固定資產，免徵營業稅」之適用。而改制前行政法院六十四年判字第二七六號判例要旨雖謂：「營利事業出售其非經常買進賣出之營利活動而持有之固定資產，始得免徵營業稅，其經常運用信託資金及自有資金購買土地，於短期內出售牟利陸續購進，陸續售出者，自不得免徵營業稅。」但觀該判例之判決全文，其理由即明白記載：「按營利事業出售其非經常買進賣出之營利活動而持有之固定資產，依營業稅法第七條第十八款之規定，固得免徵營業稅，惟其出售之資產必須係非經常買進賣出之固定資產為要件，．．．．．．」，可知，此判例之見解係針對七十四年十一月十五日修正前營業稅法第七條第十九款規定，所表示之見解，本件行為時即系爭房屋移轉時既是在七十四年十一月十五日營業稅法修正後，故本件即無從援引該判例而為有利於原告之認定；是原告援引該判例，爭執系爭房屋之移轉無庸課徵營業稅云云，尚無可採。
五、再查：
（一）按營業稅係對營業人銷售貨物或勞務行為所課徵之一種銷售稅。營業稅之課徵，其標的有就銷售貨物或勞務之毛額，即銷售總額課稅者，謂之毛額型營業稅；亦有僅就銷售中之加值額課稅者，謂之加值型營業稅，此二者皆屬多階段銷售稅（ 王建煊 編著租稅法第四五九頁參照）。我國之營業稅稅制，於七十四年十一月十五日前係採用毛額型營業稅制度，惟基於以多階段營業總額課徵之營業稅，有重複課稅與稅上加稅之不合理情形，且貨物與勞務經過的交易次數愈多，此種不合理的情形就愈嚴重等原因，乃於七十四年十一月十五日公布施行之營業稅法，將營業稅制修改為以加值型營業稅為主，毛額型營業稅為輔之營業稅制度。亦即此次修法後僅營業稅法第四章第二節規範之營業人係採毛額型營業稅制，至於同法第四章第一節規範之一般營業人，則採加值型營業稅制。又我國加值型營業稅係採稅額相減法，即（銷項×稅率＝銷項稅額、進項×稅率＝進項稅額、銷項稅額－進項稅額＝稅額）；而購買者除支付貨價外，尚須支付買者之銷項稅額，故於加值型營業稅中，凡加值額相同，其加值稅亦相等，並不因交易中轉手次數多寡而有不同；而交易前手少納之營業稅，則會在交易後手銷售貨物或勞務時追回（王建煊編著前揭書第四六四至四六八頁參照）。
（二）查系爭房屋係於六十五年三月二十二日建築完成，以隆華大飯店代表人陳玉枝名義申報房屋稅之設籍，持分全部，於六十五年九月十五日因買賣移轉予隆華大飯店股份有限公司（後更名為隆華大旅社股份有限公司）董事長陳玉枝，並於八十六年八月七日因買賣移轉予陳福等情，有嘉義市稅捐稽徵處九十二年九月二十五日嘉市稅財字第○九二○七三○三七六號函影本、土地及建物異動清冊附卷可稽及台灣省營利事業統一發證審查意見通報單附原處分卷可按。另系爭房屋均係供經營旅社使用一節，復經原告陳述甚明，是系爭房屋於六十五年間以隆華大飯店代表人陳玉枝名義持有期間，亦應屬該營利事業自用之固定資產，故依上述六十九年六月二十九日修正前之營業稅法第七條第十八款：「營利事業出售其非經常買進、賣出之營利活動而持有之固定資產」，免徵營業稅之規定，則系爭房屋於原告取得當時應未負擔營業稅。本件原告於六十五年間取得系爭房屋時既未負擔任何進項稅額，則就原告言之，其即與本件行為時營業稅法所規範之第四章第一節之適用加值型營業稅制之一般營業人「購進固定資產之進項稅額因已扣抵銷項稅額，實際上已無稅負」之情況相同，是參諸前述本件行為時營業稅法第八條第一項第二十二款規定之立法理由，本件對原告之視為銷售行為課徵營業稅，並無重複課稅情事（必須是原告買進系爭房屋已有繳納進項稅額，但依當時之營業稅法卻不得申報扣抵，而本次移轉又產生銷項稅額，始會產生重複課稅情事），並符合加值型營業稅制之「凡加值額相同，其加值稅亦相等，並不因交易中轉手次數多寡而有不同」之特點。
六、又「本法第三條第三項規定視為銷售貨物之銷售額，其認定標準如左：一、第一款及第二款，以時價為準。．．．．．．。」「本法稱時價，係指當地同時期銷售該項貨物或勞務之市場價格。」分別為行為時營業稅法施行細則第十九條第一項第一款及第二十五條所明定。而行為時房屋稅條例第十條及第十一條則分別規定：「主管稽徵機關依據納稅義務人所申報之現值，並參照不動產評價委員會評定之標準，核計房屋現值。依前項規定核計之房屋現值，主管稽徵機關應通知納稅義務人。納稅義務人如有異議，得於接到通知書之日起三十日內，檢附證件，申請重行核計。」「房屋標準價格，由不動產評價委員會依據下列事項分別評定，直轄市由市政府公告之，各縣（市）、（局）於呈請省政府核定後公告之：一、按各種建造材料所建房屋，區分種類及等級。二、各類房屋之耐用年數及折舊標準。三、按房屋所處街道村里之商業交通情形及房屋之供求概況，並比較各該不同地段之房屋買賣價格減除地價部分，訂定標準。前項房屋標準價格，如物價總指數有百分之三十以上增減時，應重行評定，並應依其耐用年數予以折舊，按年遞減其價格。」查本件系爭房屋係以該房屋之評定價格即四百八十六萬八千四百元作為買賣金額申報契稅一節，有原告之復查申請書附原處分卷可稽，故本件被告原核定即以此金額作為系爭房屋之時價，核定原告漏報營業稅之稅額，嗣經被告復查決定改以房屋移轉時之帳面價值七十九萬九千六百三十九元，按移轉時之物價指數百分之二五一‧五調整計算房屋銷售金額為二百零一萬一千零九十二元，核定原告漏稅額為九萬五千七百六十六元一節，則有復查決定書可按。而房屋標準價格依上述房屋稅條例規定，是由專業之公正委員會，依據房屋稅條例規定之要件予以評定，並作為核定房屋現值之用；至房屋之時價則係以房屋現值再加上市場因素所形成之價格，故於無客觀數據足以認定時價之情況下，評定之房屋標準價格（俗稱房屋評定價格）自可作為認定房屋現值之依據，是被告改依房屋移轉時之帳面價值，並按移轉時之物價指數百分之二五一‧五調整計算房屋銷售金額為二百零一萬一千零九十二元，已屬有利於原告之認定，且原告提起本件訴訟，亦未再就系爭房屋被告復查決定所認定之銷售金額再為爭執；是關於本件原告之漏稅額應以二百零一萬一千零九十二元作為銷售金額，予以核算一節，即堪認定。
七、再按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律上無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。」業經司法院釋字第二七五號解釋在案。本件原告將系爭房屋分配予股東，既屬應視為「銷售貨物」之行為，則原告即應注意依行為時營業稅法第三十五條第一項規定申報繳納營業稅，然原告卻疏未注意，未予申報，即已構成違反稅捐稽徵法第四十四條及行為時營業稅法第第五十一條第三款規定違章行為，並原告就此違章行為，亦有應注意，能注意而不注意之過失，是被告依首述財政部函釋，從一重依行為時營業稅法第第五十一條第三款規定對原告為漏稅違章之裁罰，即屬有據。
八、綜上所述，原告之主張，並無可採。原告將系爭房屋移轉予股東，既應視為「銷售貨物」之行為，則其自應依前述行為時營業稅法第三十五條第一項規定申報繳納營業稅，然原告卻漏未申報；從而，被告除依行為時營業稅法第四十三條第一項第三款規定對原告補徵營業稅九萬五千七百六十六元外，並依同法第五十一條第三款規定及參酌財政部八十六年八月十六日台財稅第000000000號修正發布之稅務違章裁罰金額或倍數參考表，按原告所漏稅額裁處五倍罰鍰計四十七萬八千八百元（計至百元止，另營業稅法嗣雖有修正，然本條罰鍰之計算基礎及罰鍰倍數均相同，故不生稅捐稽徵法第四十八條之三規定之情形），並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十六日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官李協明法官楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十二年十二月二十六日
法院書記官藍亮仁