裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第240號刑事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決97年度訴字第240號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人范晉魁律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13590號），本院判決如下：
主文丙○○轉讓禁藥，處有期徒刑伍月；又轉讓禁藥，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌月。
事實
一、丙○○明知安非他命係行政院衛生署公告查禁之禁藥，於民國96年8月間、9月間，接獲友人戊○○撥打0000000000行動電話門號，得悉戊○○欲購買安非他命之數量後，旋即以
1克新台幣（下同）2,500元至4,000元不等之價格，向綽號「 小胖 」之人購入安非他命1克，再於戊○○住處樓下即台北縣汐止市○○○路○○○巷○號前，以原價轉讓予戊○○，前後共計2次。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證人戊○○於警訊之陳述，雖屬傳聞證據，偵查中之陳述雖未經被告行交互詰問，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
㈡辯護人爭執卷附0000000000通訊監察譯文之證據能力，惟本
院審酌結果，認證人戊○○於本院具結證稱並未撥打通訊監察之0000000000行動電話門號向被告購買安非他命（見本院卷第180頁、第181頁）；且通訊監察期間常見被告之行動電話門號0000000000撥打0000000000，是並無足夠之證據足認通訊監察期間0000000000門號係被告持有使用中，是本院並未採用通訊監察譯文作為認定被告販賣或轉讓安非他命予他人之證據。
二、訊之被告矢口否認有轉讓或販賣安非他命予戊○○之行為，辯稱：僅曾於96年7、8月間，因戊○○錢不夠，而與戊○○2人一起向小胖購買毒品安非他命1次云云。惟查：㈠被告於警詢時已自白從96年7月開始，戊○○平均每月向其
購買安非他命2-3次，每次交易4,000元約1公克重屬實（見96年度偵字第13590號卷第5頁）。被告雖辯稱：前述警詢自白係遭警脅迫，不具任意性云云，惟查：
⒈被告雖稱警員於警車上告知若不承認販賣毒品，將來槍枝
那條罪要算到其頭上云云，並聲請本院傳喚與其同車之另案被告丁○○為證。惟經傳喚丁○○到庭訊問「在車上，警察有無對被告說若不承認，就要栽槍給被告？」證人丁○○具結後證稱「我只知道有提到槍，但不記得有聽到這句。」等語（見本院卷第149頁）；而證人丁○○雖稱警察要被告配合，然經檢察官進一步詰問所謂配合，究竟係教導被告如何陳述之具體內容？抑或只是要被告配合針對警察的問題回答？證人答稱「沒有聽到，只聽到針對警察講的問題來回答。」（見本院卷第149頁），而證人丁○○復證稱被告製作筆錄之過程其並未目睹（見本院卷第14
7頁），是依證人丁○○之證詞，實不足以認定被告於警詢前或警訊時遭警脅迫。
⒉而被告之男友甲○○雖具結證稱搜索當日警員未搜索查得
違禁物，但在無拘票之情形下將被告帶離說要被告協助辦案，之後其打電話到三重分局，警察說不用請律師，其與乙○○趕往三重分局，當時訊問已經結束，警員還說若要帶被告走，要針對被告（要不時開搜索票去被告家）云云，被告之哥哥乙○○雖具結證稱：搜索後警察說一定要把被告帶走，其後來打電話給被告，知道被告在三重分局，就自己一個人趕去三重分局，筆錄已經做完但警察不讓被告離開，還說現在把被告帶走可以，改天會再找被告麻煩云云，惟查：
⑴證人甲○○既證稱：搜索後警察帶走被告時有告知要被
告協助辦案（見本院卷第160頁）、證人乙○○亦證稱被告並沒有說不願意去警局，也配合著去警局（見本院卷第147頁）；且參警詢筆錄記載警員告知其得選任辯護人，該告知亦經被告簽名確認；筆錄復記載警員詢問「是否請辯護人到場？」被告稱「不用請辯護人到場。
」警員告知「警方於96年10月18日12時30分持士林地方法院核發之96年度聲搜字第1364號搜索票至你住處搜索未發現不法物品，你當場向警方坦承之前施用安非他命並主動隨警方返回分局說明，是否實在？」被告答「實在。」而被告並未爭執前開警詢筆錄記載有何錯誤，足見被告於接受警詢時已知自己並非被逮捕或拘提而強制到場，且被告已表示訊問時不用請律師。而被告之男友甲○○依法並無權為被告選任辯護人，是縱令其向警員表示要請律師警員拒絕，亦非違法。尚難認被告係於行動自由遭非法剝奪且剝奪其請律師權利之情形下接受訊問。
⑵而證人甲○○、乙○○亦證稱渠於被告接受警詢並未在
場，是其證言並不足以認定被告警詢過程有遭脅迫情事；而警員縱使於訊問完畢證人甲○○、乙○○前往要求將被告帶走時態度不佳，亦不足以推論被告警詢時係受脅迫。
⒊綜上所述，本件並無證據足以證明被告警詢自白不具任意性。
㈡證人戊○○於警訊時證稱：「我一個月約向他（指被告）買
2-3次，每次都是買1公克，價格為4,000元，我從今年7月底開始跟他買，我認識他是因為他是我朋友同學的妹妹。」等語（見96年度偵字第13590號卷第9頁）。於本院審理時亦具結證稱：認識被告6、7年，從96年7月開始2、3個月請被告幫忙拿安非他命，每月1至4次不等，每次1至2克，每次花費2,500元至4,000元不等，之前不想把次數說太多，真正交易次數如本院審理時所述等語（見本院卷第17
9頁、第46頁），所述大致相符。雖前後細節部分略有出入，惟施用毒品者，因需用毒品而時常向人購買，對於每次購買之價格、次數，本難期其記憶清楚，參酌本件證人戊○○復證稱與被告除有時候會聯繫相約唱歌，約1年1次外，都是為購買毒品之事而與被告聯繫（見本院卷第182頁、第18
8頁），而參諸被告使用之0000000000號行動電話通話明細資料，證人戊○○與被告以行動電話聯繫頻仍，於96年8月、9月間，平均約3-5天或5-7天即有聯繫（見本院卷第104-119頁），堪信證人戊○○所稱其實際購買之次數應如本院審理時所述，亦即從96年7月開始2、3個月，每個月1至4次不等，之前不想把次數說太多等情，應可採信。
㈢而證人戊○○所證稱從96年7月開始2、3個月向被告拿安
非他命，每月1至4次不等，每次1至2克，每次花費2,50
0元至4,000元不等等情，與被告自白之情形大致相符。惟檢察官僅起訴被告與戊○○交易毒品安非他命2次，故超出此部分之事實因未經起訴，尚非本院所得審究。
㈣至於被告稱係與戊○○合購安非他命1次一節，已為證人戊
○○所否認，且被告對於如何合購之細節，語焉不詳，且與其警詢自白不符，實難以憑採。
㈤而證人戊○○與被告為認識6、7之朋友，且偶爾還會同邀
唱歌，證人戊○○復證稱並不知道被告有無從中獲取價差，也沒想過被告會從中賺取利益（見本院卷第184頁、第192頁），是既無證據足以認定被告係基於營利之意圖向他人購入並移轉毒品予證人戊○○，是本院認此部分應作有利被告之認定，亦即認定被告非基於營利之意圖而以原價轉讓安非他命。
三、按安非他命類業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年
6月1日起禁止販賣，並於75年7月11日衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，此有該等函文可查，自屬藥事法所規範之禁藥。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。：：前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」本件依證人戊○○所述被告轉讓安非他命之數量為每次1公克，共計2次，尚未達加重刑罰之標準，則毒品危害防制條例第8條第2項於92年7月9日總統令修正公布，於93年1月9日施行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，被告無法定加重其刑之事由，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7年，2者相較，後者為後法且為重罪，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪。核被告轉讓安非他命予戊○○之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴人起訴書認被告所犯係販賣第二級毒品罪固非無見，惟按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度臺上字第5317號判決意旨參照，同院93年度臺上字第1651號、91年度臺上字第1443號判決同此見解）。查本件並無證據足以認定被告係基於營利之意思而販入或賣出安非他命，自僅得以轉讓罪論處。因基本社會事實與起訴之事實相同，爰變更起訴法條。又被告持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其先後2次轉讓禁藥之行為，應分論併罰。爰審酌被告犯罪後飾詞否認，並斟酌其動機、目的、所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳維雅到庭執行職務。
中華民國97年8月27日
刑事第四庭審判長法官趙文卿
法官高雅敏法官洪慕芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林靜枝中華民國97年8月27日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。