裁判字號：臺灣士林地方法院97年簡上字第8號民事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：回復原狀等
臺灣士林地方法院民事判決97年度簡上字第8號上訴人甲○○
樓訴訟代理人丙○○被上訴人乙○○
樓訴訟代理人 謝心味 律師複代理人 蕭佳灶 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國96年10月11日本院內湖簡易庭96年度湖簡字第2271號第一審判決提起上訴，本院於97年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬壹仟壹佰柒拾陸元及自民國九十五年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應將坐落臺北市○○區○○段三小段三六地號土地上如附圖所示甲部分，面積壹壹柒點柒柒平方公尺之頂樓違建拆除，將前開占用部分返還於全體共有人，被上訴人另應給付上訴人新臺幣肆仟陸佰壹拾捌元，及自民國九十七年八月起至將上開違建拆除止按月給付上訴人新臺幣貳佰壹拾肆元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分新臺幣壹仟元外），由被上訴人負擔十分之九即新臺幣玖仟零肆拾伍元，餘新臺幣壹仟零伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不甚礙被告之妨禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第２款、第7款定有明文。經查：上訴人起訴時原聲明被上訴人應將門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號（下稱系爭建物）頂樓之逃生門回復原狀，並給付無權占有使用系爭房屋頂樓所生類似租金之不當得利；嗣於原審民國96年6月28日調解程序中，除維持前述聲明外，復追加被上訴人應將系爭建物頂樓違建拆除（見原審卷第115頁），查追加之訴與原訴均為本於同一頂樓平臺之共有關係所生爭執，其基礎事實同一，且不甚礙被上訴人（即被告）之妨禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，其追加於法相符，原審准其追加，洵無不合。且上訴人於原審96年9月26日調解程序陳述：「聲明陳述同前。」，於同日調解不成立，改依簡易訴訟程序審理後，上訴人仍聲明：「引用歷次書狀及陳述」（見原審卷第148~149頁筆錄），即已於訴訟程序中為追加部分之聲明，且訴之變更或追加，得於言詞辯論時為之，民事訴訟法第261條第1項定有明文，被上訴人主張上訴人僅於調解程序提出追加將系爭建物頂樓平臺增建建物拆除，於訴訟程序並未再提出，亦未提出書狀，原審逕為判決，顯為訴外裁判云云，並不足採，先予敘明。
二、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段三小段36地號上五層樓建築物即系爭建物，係由上訴人及被上訴人在內等五人各自區分所有其中1層樓，被上訴人為系爭建物5樓之所有權人，上訴人為系爭建物2樓之所有權人，被上訴人未經全體區分所有權人之同意，擅自封閉頂樓逃生門，並將頂樓平臺幾近全部搭蓋違章建築（下稱系爭違建）供其個人使用，被上訴人此舉，實已侵害全體區分所有權人之權益。為此，依民法第767條前段、中段、第821條及第179條之規定，提起本件訴訟，請求：㈠被上訴人應將系爭建物頂樓之逃生門回復原狀；㈡給付自90年9月起至95年9月止共計新臺幣（下同）176,640元，及自訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢自95年10月起至將系爭違建拆除返還全體共有人止，繼續使用系爭違建期間應按月于每月5日前給付2,944元，若有遲延並應按月加計按年息10%計算之利息。㈣拆除系爭違建返還於全體共有人。
三、被上訴人抗辯如下，並聲明：㈠駁回上訴人之訴；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
㈠系爭違建早於80年3月就已存在（為臺北市列管之舊有違建
），為當時系爭建物頂樓屋主所興建，被上訴人於86年9月間向前手 胡華琴 購買系爭建物5樓房屋時，一併承受系爭違建之使用權，並繼續使用系爭違建迄今。另系爭建物各區分所有人就系爭建物頂樓平臺之使用權之歸屬早已有一默示分管契約存在，亦即由系爭建物頂樓屋主擁有使用系爭建物頂樓平臺之權利，而上訴人自86年10月3日起，即已取得系爭建物2樓房屋之所有權，對被上訴人使用系爭建物頂樓平臺之事實非不能知悉，是自應受上開分管契約之拘束，故被上訴人對系爭建物頂樓平臺非屬無權占有，自亦無不當得利之情事。
㈡上訴人請求不當得利之金額過高，應以系爭土地申報地價年息百分之3計算較為合理。
四、原審判決被上訴人應將坐落臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號頂樓通往屋頂平台之逃生門所施作封閉之牆面拆除回復原狀（此部分未據被上訴人上訴，已告確定），將上訴人其餘之訴駁回。上訴人於本院聲明：㈠原判決駁回上訴人之訴部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應給付上訴人自90年9月起至95年9月止之不當得利155,172元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應將坐落臺北市○○區○○段3小段36地號土地上如附圖（臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖）所示甲部分，面積117.77平方公尺之頂樓違建拆除，將前開占用部分返還於全體共有人。被上訴人應自95年10月起至系爭違建拆除前按月於每月5日前給付上訴人2,586元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張兩造均為系爭建物之區分所有權人，而系爭建物之頂樓平臺為兩造及系爭建物其他區分所有權人所共有，系爭頂樓平臺增建係被上訴人所有，面積117.77平方公尺，位置如附圖所示甲部分之事實，有兩造及其餘區分所有權人專有部分之建物登記謄本（見原審卷第94~98頁）為證，並經原審履勘囑託臺北市松山地政事務所派員測量所繪製之土地複丈成果圖附卷可稽，堪認被上訴人此部分之主張屬實。
六、本件爭點厥為：㈠兩造就系爭建物頂樓平臺有無明示或默示分管契約存在？㈡如有分管契約，被上訴人之系爭違建是否超出共有物合理使用範圍？㈢上訴人請求之不當得利之數額是否過高？茲論述如下：
㈠兩造就系爭建物頂樓平臺有無明示或默示分管契約存在？
1.被上訴人主張由系爭社區他棟房屋之原始制式買賣契約得知，其建物預定買賣契約書附註三均有載明「本棟屋頂除公共設施外，其他歸該頂樓戶使用維護…甲方（即買受人）無條件同意此一使用權之歸屬」，可知是時系爭建物之各區分所有權人對頂樓平臺之使用已有分管契約存在。被上訴人之前手胡華琴興建完成系爭頂樓平臺增建物日期，由房屋稅證明書得知是在80年3月前（按起課由該月開始即明），各區分所有權人均無任何反對之表示。再者，由同意書得知，系爭建物之1、3樓區分所有權人均同意被上訴人對該頂樓增建之使用、管理、專用權限，而且各樓層之區分所有權人（含上訴人之前手）對於存在多年之系爭建物頂樓平臺增建物，除上訴人提起本件訴訟外，均無任何法律上或訴訟上之行為，益證各區分所有權人對於系爭建物頂樓平臺有默示分管契約存在。又由原審卷附之建物登記謄本得知，被上訴人移轉取得系爭建物5樓（系爭建物頂樓平臺增建物亦同）之所有權日期為86年8月16日，早於上訴人於86年9月22日取得其系爭建物2樓之所有權，且迄今已歷十餘年。是上訴人於購買系爭建物2樓時，已知悉或可得而知悉有系爭建物頂樓平台之增建物存在多年，先前均未見上訴人或其前手或其他區分所有權人對被上訴人或其前手為與本件相同之主張。況且系爭建物之其他區分有權人亦承認被上訴人及前手有使用系爭頂樓平台之權利，可證其他區分所有權人對被上訴人及前手之頂樓區分所有權人占有使用系爭建物頂樓平台搭建增建物一事，已相互容忍多年。是被上訴人抗辯前手與其他區分共有權人間已有默示分管契約存在，被上訴人取得系爭建物頂樓區分所有權後，得繼續使用系爭頂樓平台增建物，自屬有據等語。
⒉按「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於
與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」，有司法院大法官會議釋字第349號解釋可稽。是由該號解釋得知，如區分所有權之受讓人知悉區分所有之建物有分管契約存在，或可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束。惟被上訴人主張就系爭建物頂樓平臺有明示或默示分管契約存在，為上訴人所否認，被上訴人就此自應負舉證責任，否則即無上開解釋之適用。且查共有物專用權之約定，係涉及共用部分使用方法之約定，屬共有物管理之範疇，應由全體共有人協議為之。惟本件被上訴人所提出之買賣契約書均非系爭建物之買賣契約書，此為兩造所不爭，自無從據以證明兩造之前手及其他區分所有權人間就頂樓平臺使用權曾有分管協議。被上訴人雖又提出訴外人 蔡富子 （即系爭建物1樓所有人）、 俞小秋 （即系爭建物3樓所有人）2人所簽立之同意書影本為證（見原審卷第93頁），惟該同意書係於本案訴訟繫屬中之95年11月始簽立（且其中俞小秋已非所有權人），且未經全體共有人簽署，亦無從認定就系爭建物頂樓平臺有分管協議存在。
⒊又按，「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他
情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」、「意思表示有明示及默示之分。前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沉默有別。單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為。」、「單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。」分別有最高法院29年上字第762號判例、80年台上字第1470號、83年台上字第237號判決意旨可稽。
故所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有之被上訴人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在。亦即，被上訴人就上訴人究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知上訴人有同意被上訴人使用頂樓平台之事實，既未能舉證以明其實，尚難徒憑上訴人遲未訴請被上訴人拆屋還地之單純沉默或經過時間之長短，遽以推論上訴人有何默示同意被上訴人占用系爭建物頂樓平臺而有分管之協議。再按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，固有最高法院83年度台上字第1377號裁判意旨可稽，然本件被上訴人並未證明與其他共有人間就系爭頂樓平臺，業經劃定使用範圍，並有各自占有管領之部分，即與最高法院83年度台上字第1377號判決所認定之事實不同，自不得比附援引而認定兩造間已有默示之分管協議。
⒋公寓建築之屋頂平台係建築物之共同構成部分，依民法第79
9條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第821條前段定有明文。未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院74年2月5日74年度第2次民事庭會議決議㈢、62年台上字第1803號判例意旨參照），本件被上訴人既未能證明就系爭建物頂樓平臺有專用權利，即屬無權占有，上訴人自得依民法第767條前段、中段、第82
1條前段請求被上訴人將系爭頂樓違建拆除，將屋頂平臺返還於全體共有人。
㈡如有分管契約，被上訴人之頂樓違建是否超出共有物合理使
用範圍？本件既無分管契約，則此項爭點即無審酌之必要。
㈢上訴人請求之不當得利之數額是否過高？
又按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利，有最高法院55年台上字第1949號判例可稽。又無權占有他人之房地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。是故本於共有物由共有人共同使用收益、共有物之利益歸於共有人全體之精神，上訴人基於共有人身分，請求尚在時效期間範圍內之相當於租金之不當得利，自屬有據，且亦不受其他共有人是否同為請求之影響。又關於相當於租金之利益之計算標準，因系爭頂樓平臺並非房屋，雖亦非單純之土地，惟宜參酌土地法第105條、第97條第1項之規定，予以計算較為客觀公允。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明定。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）80%為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。而系爭違建坐落於臺北市○○區○○段○○○號土地上，90年度9月份至92年12月之公告地價均為每平方公尺23,519元、93年1月至95年12月之公告地價為每平方公尺23,179元、96年1月起之公告地價為每平方公尺23,179元（見本院卷第86、87頁）。另本院審酌系爭爭建物附近交通便捷、距家樂福大賣場、行政中心、三鐵共構等走路約8分鐘內可到，可認系爭頂樓違建所在交通尚稱便利，及違建內部有三間隔間、一衛浴設設備（見原審卷第134頁勘驗筆錄），即斟酌基地位置、工商繁榮程度、被上訴人利用系爭頂樓平臺之經濟價值、所受利益，及上訴人就頂樓平台為正常使用所得受之利益等情事，又被上訴人占用之部分乃為系爭建物頂樓平臺，與占用土地而完全排除其他共有人使用之情形究有不同，即使用相當於6層樓建物之其中1層，認以其占用土地部分之價額年息百分之3，乘以6分之1，再乘以上訴人之應有部分5分之1計算為當，故上訴人所得請求之不當得利如附表計算式所載，其於上開範圍內之請求為有理由，超過部分則無理由。
七、綜上所述，上訴人依共有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人自90年9月起至95年9月止之不當得利11,176元及自起訴狀送達之翌日即95年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並應將坐落臺北市○○區○○段3小段36地號土地上如附圖所示甲部分，面積117.77平方公尺之頂樓違建拆除，將前開占用部分返還於全體共有人，被上訴人應給付自95年10月起97年7月止之不當得利共4,618元，及自97年8月起至將系爭違建拆除止按月給付上訴人214元為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就前開應准許部分，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示；就其餘不應准許部分，上訴人併請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用額確定為10,050元（包括上訴人所預繳之第一審裁判費及土地複丈費、第二審裁判費各7,560元、2,490元），並應由被上訴人負擔十分之九即9,045元，餘十分之一即1,005元由上訴人負擔。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第87條，判決如主文。
中華民國97年8月27日
民事第一庭審判長法官黃小瑩
法官蕭錫証法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國97年8月29日
書記官林宗勳附表：（元以下均四捨五入）㈠自90年9月至92年12月：
23,519元×80%×117.77平方公尺×3%÷12×28×1/6×1/5＝5,170元㈡自93年1月至95年9月：
23,179元×80%×117.77平方公尺×3%÷12×33×1/6×1/5＝6,006元以上㈠、㈡合計為11,176元㈢自95年10月至95年12月：
23,179元×80%×117.77平方公尺×3%÷12×3×1/6×1/5＝546元㈣自96年1月至97年7月：
27,297元×80%×117.77平方公尺×3%÷12×19×1/6×1/5＝4,072元以上㈢、㈣合計為4,618元㈤自97年8月起至拆除系爭違建止每月：
27,297元×80%×117.77平方公尺×3%÷12×1/6×1/5＝214元