臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1698號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院103年上訴字第1698號刑事判決

裁判日期：民國104年04月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1698號上訴人即被告 楊文萍 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1506號中華民國103年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第16931、20779號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
前項上訴駁回部分，其主刑應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。
事實
一、楊文萍（原判決之附表一編號㈠部分，業經楊文萍撤回上訴而確定）前㈠因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於民國97年1月28日以96年度易字第6016號判處有期徒刑5月、4月、5月，應執行有期徒刑1年確定；又㈡因竊盜等罪，經本院於97年5月13日以97年度上易字第616號判處有期徒刑5月、1年、1年，應執行有期徒刑2年確定；又㈢因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於97年6月26日以97年度易字第1988號判處有期徒刑3月確定；又㈣因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於97年6月30日以97年度易字第2241號判處有期徒刑9月確定；前開㈠至㈣，經臺灣臺中地方法院於98年4月8日以98年度聲字第1635號裁定，合併定其應執行有期徒刑3年10月確定，於98年2月7日入監執行，100年12月30日因縮短刑期假釋出監，101年8月13日假釋期滿未經撤銷，以有期徒刑執行完畢論。
二、楊文萍明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
（一）楊文萍基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月8日8時28分45秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與 徐茂芳 所使用門號（00）00000000號公共電話相互聯絡交易海洛因事宜後，於同日8時28分通話後某時，在臺中市潭子區之「五福園」公墓，以新臺幣（下同）2,000元之價格，將海洛因1包販賣並交付予徐茂芳，且向徐茂芳收取現金2,000元，而完成交易。
（二）楊文萍基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月12日8時28分20秒許、8時39分42秒許、8時46分13秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與徐茂芳所使用（00）00000000、（00）00000000、（00）00000000號公共電話相互聯絡交易海洛因事宜後，於同日8時46分通話後某時，在臺中市○○區000000000000號房內，以1,000元之價格，將海洛因1包販賣並交付予徐茂芳，且向徐茂芳收取現金1,000元，而完成交易。
（三）楊文萍基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月19日16時59分28秒許、17時1分50秒許、17時11分9秒許、17時24分15秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與 何銀讚 所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡交易海洛因事宜後，於同日17時30分許，在臺中市○○區○○路僑忠國小前，以2,000元之價格，將海洛因1包販賣並交付予何銀讚，且向何銀讚收取現金2,000元，而完成交易。
（四）楊文萍基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月20日10時41分34秒許、15時29分49秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與何銀讚所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡交易海洛因事宜後，於同日16時許，在臺中市○○區○○路○○○○○○號何銀讚所經營之公司前，以2,000元之價格，將海洛因1包販賣並交付予何銀讚，且向何銀讚收取現金2,000元，而完成交易。
（五）楊文萍基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月21日15時34分32秒許、16時6分6秒許、16時27分31秒許、16時42分28秒許、17時8分25秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與何銀讚所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡交易海洛因事宜後，於同日17時30分許，在臺中市○○區○○路○○○○○○號何銀讚所經營之公司前，以2,000元之價格，將海洛因1包販賣並交付予何銀讚，且向何銀讚收取現金2,000元，而完成交易。
（六）楊文萍基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月1日15時43分14秒許、16時8分58秒許、16時40分33秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與何銀讚所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡交易海洛因事宜後，於同日17時許，在臺中市○○區○○路○○○○○○號何銀讚所經營之公司前，以2,000元之價格，將海洛因1包販賣並交付予何銀讚，且向何銀讚收取現金2,000元，而完成交易。
（七）楊文萍基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月5日11時21分46秒許、12時35分13秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與何銀讚所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡交易海洛因事宜後，於同日13時許，在臺中市○○區○○路○○○○○○號何銀讚所經營之公司前，以2,000元之價格，將海洛因1包販賣並交付予何銀讚，且向何銀讚收取現金2,000元，而完成交易。
（八）楊文萍基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月11日11時11分28秒許、11時24分20秒許、12時2分35秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與何銀讚所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡交易海洛因事宜後，於同日12時30分許，在臺中市○○區○○路○○○○○○號何銀讚所經營之公司前，以2,000元之價格，將海洛因1包販賣並交付予何銀讚，且向何銀讚收取現金2,000元，而完成交易。
（九）楊文萍基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月10日20時41分29秒許、21時5分32秒許、21時21分34秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與 吳智華 所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡交易海洛因事宜後，於同日22時許，在臺中市○○區○○路與大富路交岔路口之統一便利超商前，以1,000元之價格，將海洛因1包販賣並交付予吳智華，且向吳智華收取現金1,000元，而完成交易。
嗣經為警於103年6月24日8時8分許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○路○○巷○○○○號，將楊文萍拘提到案，並經楊文萍同意搜索，當場扣得與本案無關之注射針筒1支、甲基安非他命1包、不詳廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支、不詳廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支等物；復經警於103年6月24日11時6分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往臺中市○○區○○路0段○○巷0○00號楊文萍租屋處執行搜索，當場扣得與本案無關之亞太行動電話SIM卡（卡號0000000000000、門號0000000000號）1張、甲基安非他命1包、甲基安非他命吸食器1組、注射針筒3支等物。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊移送偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查：本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日依法提示並告以要旨，而經公訴人、被告楊文萍及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
（二）次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第1069號判決參照）。查：本案所引用有關門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係臺灣臺中地方法院檢察署聲請臺灣臺中地方法院以103年度聲監字第321號通訊監察書核准監聽；門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係臺灣臺中地方法院檢察署聲請臺灣臺中地方法院以103年度聲監字第000432號通訊監察書核准監聽之情，有該通訊監察書及附表影本在卷可稽（見偵20779卷第23至28頁），屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日依法提示予被告及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。
（三）又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。查：衛生福利部草屯療養院103年8月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書，係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。
二、訊據被告楊文萍，對於前揭時地，先後販賣第一級毒品海洛因予徐茂芳、何銀讚、吳智華等情，業經坦認屬實，核與證人徐茂芳（見20779卷第116至127頁、偵16931卷第105至108頁）、何銀讚（見偵20779卷第149至166頁、偵16931卷第179至181頁）、吳智華（見偵20779卷第194至198頁、偵16931卷第75至76頁）於警詢及偵查中之證述內容相符，並有被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵20779卷第52至61頁、偵16931卷第42至44、49至50頁、本院卷第89至90頁）、何銀讚所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵16931卷第45至48頁）、臺灣臺中地方法院103年度聲監字第321、432號通訊監察書及附表影本（見偵20779卷第23至25、26至28頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（見偵20779卷第87至91、93至97頁）、臺灣臺中地方法院103年度聲搜字第1370號搜索票（見偵20779卷第92頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票（見偵20779卷第98至100頁）、查獲現場照片（見偵20779卷第101至105頁）、通聯調閱查詢單（見偵20779卷第168、200頁）等在卷可稽。被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。我國就販賣海洛因行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣海洛因係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌海洛因量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣海洛因。被告於原審法院審理中供稱：起訴書所載各次販賣行為都有賺，伊是買海洛因回來後摻糖稀釋，擴充重量，賣1,000元之海洛因約可賺取2、300元等語（見原審卷二第6頁）；是被告就本案各次販賣第一級毒品海洛因之行為，均有營利之意圖至明。綜上所述，被告販賣第一級毒品犯行，應堪認定。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、法律適用：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就犯罪事實一（一）至（九）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後九次販賣第一級毒品之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）查：被告有如事實欄所載之科刑紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其前受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查：被告於警詢、偵查及法院審判中就本案各次販賣海洛因之犯行，均為自白之供述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別減輕其刑，並依法先加後減之。
（四）又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。被告先於警詢及偵查中供稱：本案所販賣毒品海洛因之來源，是向綽號「 阿輝 」之 李效建 、綽號「 阿弟仔 」之 吳顯正 所購買等語（見偵20779卷第42頁、第68頁反面、第69、70頁、偵16931卷第235、
236、281至283頁）；其後於原審中供稱：就事實二（一）、（五）至（八）所示之毒品來源不確定、忘記了，事實二（三）、（四）、（九）所示之毒品來源係李效建，事實二（二）所示之毒品來源為吳顯正（後改稱：該次毒品來源不是吳顯正，不記得是何人）等語（見原審卷二第
5、7至9頁、第21頁反面）；嗣於本院審理中供稱：就事實二（二）該次之毒品來源為吳顯正，伊與吳顯正交易毒品時，購毒者徐茂芳有在場目睹等語（見本院卷第67頁）。經查：
1、依據證人 黃宏亮 於原審中證稱：就李效建部分，因李效建更換電話之頻率很高，我們請檢察官調閱其通聯後再反求，已找不到李效建持有之門號，故沒有查獲李效建，亦沒有移送李效建予檢察官偵查等語（見原審卷一第10、11、
13、14頁），且李效建於103年間除施用毒品之前科紀錄外，並無販賣毒品之案件紀錄，此有臺灣臺中地方法院電話紀錄表（見原審卷一第131頁）在卷為憑，依據現有事證，尚難據以認定李效建確屬被告所販賣毒品之來源。
2、又依據證人徐茂芳於警詢中供稱：有看過被告向別人購買毒品等語（見偵20779卷第124頁）、於偵查中供稱：103年4月12日當天有被告兩名朋友在場，但不認識等語（見偵16931卷第107頁）及於本院審理中證稱：伊記得103年4月12日早上被告叫伊去豐原交流道的新潮汽車旅館，伊忘記是要買2,000或3,000元的海洛因，在樓下伊就告訴被告要多少錢的毒品，還沒拿錢，被告就叫伊先上去汽車旅館二樓，上去時，伊有看到被告背對著伊與吳顯正講話，伊沒有很確定，但被告好像有拿錢給吳顯正，但拿多少伊不知道，被告轉身時，吳顯正有拿一包伊認為是海洛因的東西給被告，伊有看到被告將該包東西放入褲子口袋內，我們就出去走到樓下，被告叫伊在外面旁邊等一下，然後被告就上他的車，在他車上包2,000元的毒品，然後下車，拿1,000或2,000元的海洛因給伊；伊不知道吳顯正是被告的藥頭等語（見本院卷第174至182頁），顯與證人吳顯正於本院審理中證稱：103年4月12日當時伊跟被告在汽車旅館，徐茂芳打電話給被告說要拿毒品，被告就跟伊說他朋友等一下要來要拿毒品，不然這個給伊做，伊說：「你自己做就好了，你給我做要做什麼，那是你朋友，我怎麼知道你朋友的東西量跟質？」，伊拿給被告的價格跟伊給那個人的怎麼會一樣，伊說：「那是你的朋友，你自己做」，而且伊跟徐茂芳之前完全不認識，接下來徐茂芳就上來汽車旅館裡面，由被告直接賣給徐茂芳，和伊沒有關係，當時被告有拿錢給伊沒錯，但是被告欠伊的錢，跟徐茂芳完全沒有關係，伊跟被告是互調毒品的關係，103年3至4月間，伊的毒品都是被告賣給伊的，不是伊賣給被告等語（見本院卷第183至186頁）不相符合，且被告於警詢及偵查中均證稱：其係於103年5月23日、103年5月25、26日、103年5月27日各向吳顯正購買海洛因1次等語（見偵16931卷第235至238、249至251頁），從未指證過103年4月12日販賣予徐茂芳之毒品來源係吳顯正，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊小隊長黃宏亮103年8月29日職務報告書（見原審卷一第46頁）在卷為憑，被告甚至對於該次交易之毒品來源，供詞一再反覆，已難令人質疑其供述之真實性，且被告雖於偵查中指稱：103年4月11日當天有向吳顯正購買半錢8,000元之海洛因等語（見偵16931卷第283頁），既經證人吳顯正於本院審理中否認屬實（業如前述），復無其他通訊監察譯文等相關事證可佐，自難據以認定，何況，被告於偵查中亦供稱伊長期都是每隔二、三天就向李效建購買一次海洛因等語（見偵16931卷第283頁反面），是被告於103年4月12日販賣予徐茂芳之毒品來源，是否為吳顯正，即有可疑。再者，依據一般毒品案件之交易模式，藥頭根本不可能任令購毒者隨意帶同其不認識之人到場交易，亦不願意與不熟悉之購毒者碰面交易，以減少身份曝光即遭查緝之風險，而被告本身亦有販賣毒品，其同時兼具購毒者與藥頭之角色，自當清楚明瞭，則被告竟然直接將吳顯正不認識之購毒者徐茂芳帶往吳顯正所在之汽車旅館房間碰面，直接暴露其所謂藥頭之行蹤及真實面目，此舉已有可議；且被告既謂其毒品來源為吳顯正，理當先行向吳顯正購入後分行稀釋分裝，再與徐茂芳約定交易地點，何以本案卻係直接邀約徐茂芳至吳顯正所在之汽車旅館交易？又何以待徐茂芳到場後，才在徐茂芳面前於車上分裝後再行交付予徐茂芳？證人徐茂芳就此部分之證述，顯然與一般毒品案件之交易模式大相逕庭，是否屬實，已有可疑。復以，本案中被告雖指稱吳顯正為其毒品來源，然對其於103年4月12日向吳顯正購買毒品之數量，卻隻字未提，觀諸被告所持用門號0000000000號行動電話於103年4月12日之通訊監察譯文內容，亦無從認定被告有向吳顯正購買毒品海洛因之情，是本院認為尚難依證人徐茂芳之證述，即行認定被告就103年4月12日之毒品來源為吳顯正。
3、另外，依據證人徐茂芳於本院審理中證稱：103年4月8日該次被告曾跟伊講說要向別人拿毒品，但沒有說是要跟吳顯正拿毒品；該次伊向被告購買毒品時，被告叫伊在被告住處附近一個五福園公墓等，之後被告來了，伊就跟被告說要海洛因，被告又叫伊等一下，然後又發動車子，當被告車窗搖下來時，旁邊副駕駛座就是吳顯正，然後被告將車子往前開，約1、2分鐘後就繞回來，該時車上只剩被告，伊就把錢給被告，被告就把毒品給伊；被告沒有跟伊說要去向誰拿毒品等語（見本院卷第175頁正面、反面、第180頁正面、反面、第182頁）可知，被告既未告知徐茂芳其毒品之來源，而徐茂芳並無法確認其所購得之毒品海洛因係被告向吳顯正所購得，且證人吳顯正於本院審理中亦證稱：伊忘記103年4月8日有無搭被告車子到五福園公墓的廣場等語（見本院卷第183頁反面），並否認有 於斯 時販賣海洛因予被告之情，復以，被告本身亦從未指證該次與徐茂芳交易毒品過程中吳顯正有在場、該次販賣毒品之來源即為吳顯正等情，是就103年4月8日該次毒品交易，亦無從依證人徐茂芳前開不確定之證述，據以認定被告該次之毒品來源為吳顯正。
4、從而，被告就前開九次販賣第一級毒品海洛因犯行，既無因其供述而查獲毒品來源之情事，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不相符合，要難據以減輕其刑。
（五）再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。而按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告販賣海洛因之行為僅九次，對象僅徐茂芳、何銀讚、吳智華等三人，且每次為1,000元至2,000元之小額交易，所販賣海洛因之金額非鉅，犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時貪念思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害相對較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告前開事實二（一）至（九）所為販賣第一級毒品之犯行，再依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。
（六）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年度台上字第5984號判決參照）。查：
1、未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供販賣毒品對外聯絡所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷一第62頁、卷二第19頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪之主刑項下，分別予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2、被告因販賣第一級毒品所得之款項合計16,000元，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3、至於，扣案之注射針筒4支、甲基安非他命2包（經鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重分別為
0.659公克、0.286公克，見偵16931卷第290頁之衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書）、不詳廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支、不詳廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支、亞太行動電話SI
M卡（卡號0000000000000、門號0000000000號）1張、甲基安非他命吸食器1組等物，雖屬被告所有，然與本案販賣第一級毒品犯行間並無任何證據關連性存在，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
四、原審法院認被告所犯販賣第一級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，並審酌被告明知海洛因對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將海洛因販賣予吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕，然被告犯後坦承全部犯行，且其販賣海洛因之交易金額共僅16,000元，金額非鉅，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，復參酌被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款之規定，分別量處被告如附表原審宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）在案。本院經核原審就此部分之認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。被告以原審量刑過重、就103年4月12日該次販賣毒品犯行有供出上手吳顯正，原審未予減刑為由，提起上訴，為無理由，業如前述，是本件被告上訴，應予駁回。又因被告上訴之本案前開犯行，合於刑法數罪併罰之規定，本院爰依法定其應執行刑如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國104年4月8日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官巫淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧威在中華民國104年4月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬──────────────────────────┐│編│犯罪事實│原審宣告刑（含主刑及從刑）││號│││├─┼─────┼──────────────────────────┤│1│事實欄一│楊文萍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣│││（一）│案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案││││之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼──────────────────────────┤│2│事實欄一│楊文萍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣│││（二）│案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼──────────────────────────┤│3│事實欄一│楊文萍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣│││（三）│案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼──────────────────────────┤│4│事實欄一│楊文萍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣│││（四）│案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼──────────────────────────┤│5│事實欄一│楊文萍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣│││（五）│案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼──────────────────────────┤│6│事實欄一│楊文萍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣│││（六）│案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼──────────────────────────┤│7│事實欄一│楊文萍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣│││（七）│案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼──────────────────────────┤│8│事實欄一│楊文萍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣│││（八）│案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼──────────────────────────┤│9│事實欄一│楊文萍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣│││（九）│案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴─────┴──────────────────────────┘