臺灣臺北地方法院99年度訴字第5017號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第5017號民事判決

裁判日期：民國100年12月19日

裁判案由：給付服務報酬等

臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第5017號原告松林不動產經紀有限公司法定代理人 陳仕銘 原告 朱永紅 共同訴訟代理人 錢裕國 律師複代理人 黃玥彤 律師
林立捷 律師被告 廖沛渝 訴訟代理人 陳俊傑 律師複代理人 何振益 上列當事人間請求給付服務報酬等事件，本院於民國100年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告松林不動產經紀有限公司新臺幣肆拾壹萬元，及自民國九十九年九月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，由原告松林不動產經紀有限公司負擔十分之一，由原告朱永紅負擔十分之三。
本判決原告松林不動產經紀有限公司勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣肆拾壹萬元為原告松林不動產經紀有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告松林不動產經紀有限公司（下稱松林公司）於民國99年7月14日與被告簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭銷售契約），受託銷售被告所有臺北市○○路○段○○○號2樓房屋及所持分土地（下合稱系爭房地），委託銷售總價為新臺幣（下同）820萬元，委託銷售期間自99年7月14日起至99年10月14日止。原告松林公司受被告委託後，即竭盡全力銷售系爭房地，嗣覓有買方即原告朱永紅願以820萬元承購，並給付現金5萬元作為議價保證金，原告松林公司旋將上情通知被告，被告於99年7月15日同意以原告朱永紅之承購條件出售系爭房地，並於原告朱永紅簽立之買賣議價委託書上簽認同意出售，原告朱永紅更於當日下午依買賣議價委託書第4條第3款約定，補足購屋總價款3％即246,000元定金，三方遂約定隔（16）日11時在原告松林公司處簽訂不動產買賣契約，但被告竟反悔未簽訂不動產買賣契約，經原告松林公司發律師函通知被告於函到翌日起3日內儘速出面處理，被告仍置之不理。又本件買賣契約依系爭銷售契約第8條第3款約定，於原告朱永紅簽立買賣議價委託書、給付定金及被告在買賣議價委託書之「賣方同意出售確認」欄位親自簽名時，業已有效成立，故原告朱永紅以存證信函限期催告被告履行，被告仍置若罔聞，原告朱永紅即逕為解除契約之意思表示。原告松林公司爰依系爭銷售契約第11條第4款、第3款後段約定，請求被告給付委託銷售總價百分之6即492,000元之違約金，原告朱永紅則依民法第249條第3款規定、系爭銷售契約第8條第4款約定，請求被告加倍返還原告朱永紅給付之定金246,000元。並聲明：⑴被告應給付原告松林公司492,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵被告應給付原告朱永紅246,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告固簽訂買賣議價委託書，惟原告朱永紅與被告從未謀面
協商談及有關系爭房地之買賣事項，自無從就買賣系爭房地之點交、移轉、地上物之處置、他項權利之塗銷、買賣價金給付之時、地及方式、相關稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項有所磋商並加以約定，況系爭房地被告曾於97年1月7日提供予國泰人壽保險公司設定300萬元之抵押權，就該抵押權究應如何塗銷之重要事項並未協商，自難認原告朱永紅與被告之買賣契約要素已明確合致，則原告朱永紅與被告間之買賣契約顯未成立，或充其量，亦僅成立預約而已，原告不得據此請求居間報酬。
㈡本件經手系爭銷售契約、買賣議價委託書之 陳福成 、 謝佳真
，均係業務員，不具不動產經紀人資格，是陳福成縱有權代理簽署系爭銷售契約，亦顯然違反不動產經紀業管理條例第22條第1項第1款之強制規定，依民法第71條規定，系爭銷售契約應屬無效，另原告2人間簽訂之買賣議價委託書，性質上係屬不動產經紀業管理條例第22條第1項第2款規定之不動產承購要約書，則謝佳真既不具經紀人資格，亦違反同條例第22條第1項強制規定，依民法第71條規定，亦屬無效之買賣議價委託書，又謝佳真復未持不動產說明書向原告朱永紅解說，亦違反同條例第23條第1項之強制規定，謝佳真代理原告松林公司收受原告朱永紅斡旋金，並以斡旋金視為定金之行為，依民法第71條規定均屬無效。
㈢系爭銷售契約係原告松林公司之定型化契約，並為原告松林
公司所不爭執，在契約審閱權欄第1項設計「委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須3日以上審閱期，本約簽定後，確認即生效力無誤」供消費者勾選，此設計之目的在使消費者拋棄權利或限制其行使權利，係以拋棄或限制消費者行使逐條審閱系爭銷售契約內容之審閱權，依民法第247條之1第3款規定該部分約定無效，且原告松林公司既自認系爭銷售契約僅由業務員陳福成於訂約當日對被告詳細解說條款內容而已，並未給予被告合理之審閱期間，依消費者保護法第11條之1第1、2項規定及民法第71條規定，被告自不受系爭銷售契約之拘束。
㈣依系爭銷售契約第3條第2項約定觀之，被告並未在該項約定
：契約成立後，在委託人同意處，勾選同意授權受託人代為收受買方交付之定金，足見被告在系爭銷售契約並未同意原告松林公司代收定金，原告松林公司不僅不得依系爭銷售契約第8條第1款約定將定金逕存入買賣價金履約保證專戶內，反應依同約第7條第7款約定：受託人應於收受定金後24小時內送交委託人，惟原告松林公司縱有收受原告朱永紅定金，但原告松林公司並未依約將定金於24小時內送交被告委託人處，被告自不受拘束，原告主張被告於買賣議價委託書上簽署同意出售，應認議價成功，保證金轉為定金，依民法第248條規定推定契約成立，被告應加倍返還定金，容有誤會。㈤縱鈞院認原告松林公司得向被告請求違約金，惟原告松林公
司未盡善良管理人義務，亦未提供同地段、同性質不動產成交行情供被告參考，又被告迄未收到原告朱永紅定金等情，請求鈞院依民法第252條規定認違約金額過高，減至相當之數額等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告松林公司於99年7月14日與被告簽立系爭銷售契約，受
託銷售被告所有之系爭房地，委託銷售總價為820萬元，委託銷售期間自99年7月14日起至99年10月14日止。
㈡被告於99年7月15日在原告朱永紅簽立之買賣議價委託書上簽認同意出售。
㈢原告松林公司、被告、原告朱永紅約定於99年7月16日11時
在原告松林公司處簽訂不動產買賣契約，但被告屆時未出面簽訂。
四、得心證之理由：㈠系爭銷售契約、買賣議價委託書有無違反不動產經紀業管理
條例之規定？如有，是否因此無效？⒈被告辯稱：經手系爭銷售契約、買賣議價委託書之證人陳福
成、謝佳真，均僅係業務員，不具不動產經紀人資格，是渠等代理簽署系爭銷售契約、買賣議價委託書，顯然違反不動產經紀業管理條例第22條第1項第1款、第2款之強制規定而無效等語。惟不動產經紀業管理條例第22條第1項第1款、第2款：「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：
一、不動產出租、出售委託契約書。二、不動產承租、承購要約書」之規定，僅要求不動產出售委託契約書、不動產承購要約書等文件須經經紀人簽章，並非要求簽訂該等文件時須由經紀人出面親自為之，本可由經紀營業員辦理，此由文義解釋及不動產經紀業管理條例第4條第7款規定：「…經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務」，即徵斯理，而本件系爭銷售契約、買賣議價委託書上均經經紀人林秉周蓋章（見卷第96、98頁），未違反不動產經紀業管理條例第22條第1項規定，是被告上開所辯，顯屬無稽。
⒉被告又辯稱：證人謝佳真未持不動產說明書向原告朱永紅解
說，違反不動產經紀業管理條例第23條第1項之強制規定，證人謝佳真代理原告松林公司收受斡旋金、以斡旋金視為定金等行為均屬無效等語。查不動產經紀業管理條例第1條規定：「為管理不動產經紀業，建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定本條例」，是不動產經紀業管理條例之立法目的，一方面係作為主管機關行政上管理不動產經紀業之內容，一方面亦在於保障不動產交易者之權益，而屬民法第184條第2項之「保護他人之法律」。準此，縱然證人謝佳真在執行業務過程中，未以不動產說明書向原告朱永紅解說，而違反不動產經紀業管理條例第23條第1項規定，僅證人謝佳真依不動產經紀業管理條例第31條第1項第1款規定，應受懲戒（最高法院98年度台上字第1240號裁定參照），或原告朱永紅如因此受有損害，得依民法第184條第2項規定請求證人謝佳真賠償之問題，難謂不動產經紀業管理條例第23條為強制規定，因證人謝佳真違反該規定而使原告2人間所為法律行為無效，故被告就此所辯，亦難憑採。
㈡系爭銷售契約是否違反消費者保護法審閱期間之規定，被告
可不受拘束？⒈按消費者保護法第11條之1第1項明文規定企業經營者與消費
者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，但綜觀定型化契約簽訂當時之客觀情狀，足見消費者確已知悉定型化契約條款之內容，則消費者如為節省時間、爭取交易機會或其他因素，而自願放棄契約審閱權，自非法所不許。被告辯稱：系爭銷售契約中「委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須3日以上審閱期，本約簽定後，確認即生效力無誤」之約定，依民法第247條之1第3款規定為無效等語，洵無足取。
⒉證人陳福成到庭結證稱：「（請詳細說明被告為何會跟松林
公司簽這個契約？）…我就跟她（即被告）講這個合約書是專任約，她沒意見，我就問她是否需要3天審閱期，她沒有說要也沒有說不要，她說他有經驗，她桃園的房子透過信義房屋買賣，所以她就在契約上簽名同意放棄3天審閱期…」、「（原證1的專任銷售契約書上面有哪些是你的字？）審閱期打勾的部分是我的字，我問過被告後她同意所以我打勾…」、「（除了你剛才所說填寫的部分，其他的合約書內容是否有向被告解釋？）大部分都有解釋，可是被告一直跟我強調她有給信義賣過房子，她大概都知道，但是有關違約的部分及傭金我都有跟被告講」、「（違約的部分你是怎麼講？）我要看合約書，我有跟被告講說我們是進履約保證，錢大家都沒有動到，如果買賣雙方有違約的話，如果買方有違約的話訂金是屬於賣方沒收，如果賣方違約的話我們公司會請求6％的傭金…」等語明確（見卷第115、116頁），被告亦陳稱：「（專任委託銷售契約書上面的字是否你簽的？）是」、「（是否有無買賣房屋的經驗？）之前有賣過是信義房屋」（見卷第121頁），是被告先前因曾委請信義房屋賣過房子，對仲介居間買賣房屋之流程自較熟稔，證人陳福成並已大致向被告解說系爭銷售契約之內容，包括報酬、違約處罰等事項，被告在知悉相關定型化契約條款內容之情況下，經證人陳福成口頭詢問並在「委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須3日以上審閱期，本約簽定後，確認即生效力無誤」欄位勾選後，復在契約審閱權欄上簽名確認（見卷第93頁），而自願放棄審閱期間，依上說明，自生法律效力。被告辯稱：原告松林公司未給予被告合理之審閱期間，依消費者保護法第11條之1第1、2項規定及民法第71條規定，被告不受系爭銷售契約之拘束等語，並非可採。
㈢原告松林公司請求被告給付委託銷售總價百分之6即492,000
元之違約金，有無理由？⒈系爭銷售契約第11條第1項第4款約定：「委託人如有下列情
形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之6計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：…㈣買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者」（見卷第95頁），又系爭銷售契約第8條第3款前段約定：「買方簽署買賣議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售時，買賣契約即為有效成立，議價保證金同時轉為購屋定金」（見卷第95頁），是原告朱永紅於99年7月14日簽立買賣議價委託書，被告復於99年7月15日在「賣方同意依上開內容出售」之欄位勾選並簽名（見卷第98頁），依系爭委託銷售契約第8條第3款前段約定，被告與原告朱永紅就系爭房地之買賣契約即為成立，其後被告未於約定之99年7月16日11時與原告朱永紅簽訂書面之買賣契約，繼而辦理後續事宜，原告朱永紅遂於99年7月16日以存證信函限期催告被告於5日內履行（見卷第9頁），被告仍未予置理，原告朱永紅乃於99年7月26日以存證信函對被告為解除契約之意思表示（見卷第9頁），而被告與原告朱永紅間買賣契約之解除，顯可歸責於被告，被告已符合系爭銷售契約第11條第1項第4款所約定之事由，堪予認定。
⒉另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條著有規定。原告依系爭銷售契約第11條第1項第4款約定請求被告支付委託銷售總價820萬元百分之6計算之違約金492,000元，固非無據，惟被告未依約履行，原告松林公司因之所受損害為無從依系爭銷售契約第5條第1項向被告收取成交價百分之4計算之服務報酬（見卷第94頁），及依與原告朱永紅簽訂之確認書其他約定第1條向原告朱永紅收取成交價百分之1計算之服務報酬（見卷第243頁），本院審酌上情，認系爭銷售契約第11條第1項第4款約定之委託銷售總價百分之6計算之違約金核屬過高，應酌減至銷售總價百分之5，始為適當，酌減後，原告松林公司得請求被告支付之違約金為41萬元（820萬×0.05＝41萬）。又本院既已依系爭銷售契約第11條第1項第4款約定准許原告松林公司之請求，即無探究原告松林公司依系爭銷售契約第11條第1項第3款後段約定請求是否有理由之必要，併此說明。
㈣原告朱永紅請求被告加倍返還已給付之定金246,000元，有
無理由？⒈原告朱永紅依民法第249條第3款規定、系爭銷售契約第8條
第4款約定，請求被告加倍返還已給付之定金246,000元，必須以被告已收受原告朱永紅給付之定金作為前提。但系爭銷售契約第3條第2項「委託人是否同意授權受託人代為收受買方支付之定金」之欄位，並未有同意或不同意之勾選（見卷第93頁），堪認原告松林公司與被告簽訂系爭銷售契約時，並未就「被告同意授權原告松林公司代為收受買方支付之定金」乙節達成合意，被告既未授權原告松林公司代為收受買方支付之定金，而原告松林公司於收受原告朱永紅給付之246,000元定金後，復未將該定金送交被告，自應認被告並未收受原告朱永紅給付之246,000元。則原告朱永紅主張被告已收受該246,000元定金，而以被告違約為由，請求被告加倍返還已給付之定金，自無理由。
⒉原告雖主張：被告已同意本件買賣價金辦理履約保證，在原
告松林公司收受定金同時，即通知被告已收定，並依系爭銷售契約第7條第7款但書，不將收受之定金交付被告，而暫由原告松林公司保管以便辦理履約保證等語。然系爭銷售契約第8條第1款約定：「委託人同意受託人得為買賣雙方定金（含議價保證金）收受之代理人者…如使用買賣價金履約保證制度者，委託人同意受託人將定金逕存入買賣價金履約保證專戶內」（見卷第95頁），故縱使使用買賣價金履約保證制度，仍須被告已授權原告松林公司代為收受定金，原告松林公司始能將定金逕存入買賣價金履約保證專戶，另系爭銷售契約第7條第7款但書（見卷第94頁），亦僅約定因辦理買賣價金履約保證制度，而排除原告松林公司於收受定金後24小時內須將定金送交被告之義務，並非因之可逕謂原告松林公司取得代被告收受原告朱永紅支付定金之權限，是原告上開主張，不足為有利於原告朱永紅之認定。
五、從而，原告松林公司依系爭銷售契約第11條第1項第4款約定，請求被告給付41萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年9月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件判決所命被告給付之金額未逾50萬元，本院就原告松林公司勝訴部分，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，此部分原告松林公司雖 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知，又被告陳明願供擔保請准聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年12月19日
民事第六庭法官張文毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月19日
書記官吳建元