臺灣高等法院99年度上訴字第1265號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1265號刑事判決

裁判日期：民國99年07月21日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1265號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李承志 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣 臺北 地方法院99年度簡上字第19號，中華民國99年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第8878號，併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第18170號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留 以營利，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之鑰匙貳串均沒收。
事實
一、甲○○（原名 盧潤蘭 ，於民國98年7月6日改名為甲○○）前因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院於92年1月23日，以91年度簡字第4316號判決判處有期徒刑4月，緩刑3年確定；再因妨害風化案件，經同一院於96年4月30日以96年度訴字第386號判決，判處有期徒刑6月確定，經減刑為有期徒刑3月；嗣再因妨害風化案件，經同一法院於96年10月15日以96年度訴字第1210號判決，判處有期徒刑8月確定，經減刑為有期徒刑4月；後兩部分經定應執行刑有期徒刑6月確定，於97年3月31日易科罰金執行完畢。甲○○猶不知悔改，復基於意圖使成年女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯意，自97年7月間起，承租臺北市○○區○○○路○段○○巷○號7樓之11（下稱7樓之11室）、6樓之18（下稱6樓之18室）套房2間，設立護膚美容工作室，並於自由時報刊登「家庭工作室美容師」之廣告，假借護膚美容之名，容留、媒介 唐淑君 與不特定男客從事俗稱「半套」之性交易，亦即由唐淑君為男客手淫至射精之猥褻護膚按摩工作，每80分鐘收費新臺幣（下同）2,000元，由甲○○抽取交易所得之一半。甲○○於98年1月9日出國旅遊，將上開套房之鑰匙交予唐淑君，唐淑君於同日下午5時5分許，在6樓之18室套房，向前來交易之男客 許煌明 介紹交易內容，二人上在洽談中即為警查獲，並扣得甲○○所有容留女子為性交易的套房鑰匙2串，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查唐淑君、 侯思羽 、 曾秋蘭 、 曾錕正 之偵訊筆錄、 陳哲甫 、許煌明之警詢筆錄；租賃契約影本2份、承租人 吳謙 戶籍資料1份，均為被告甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟被告、檢察官及辯護人於本院審理時就其證據能力皆不為爭執，本院揆諸前開法條規定，並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據。
乙、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理中為認罪之陳述，唐淑君於偵查中就其在上址從事為男客為猥褻行為亦證述明確（見偵字第2772號卷第166頁、第167頁），又男客許煌明於警詢證述其當日在上述地點被查獲之緣由（見偵字第2772號第28至30頁），所述情節與唐淑君之證述內容亦相符。前述7樓之11套房自97年8月出租予曾秋蘭至98年1月為止，復經房東曾秋蘭於檢察官偵訊時證述綦詳（見偵字第8878號卷第102頁、第103頁），此外，並有上開6樓18室由被告之子 吳季謙 簽署之租賃契約影本、承租人吳季謙戶籍資料1份在卷可稽（見偵字第2772號卷第159頁至第162頁），唐淑君性交易所得1000元、鑰匙2支復經扣案可為佐證，堪認被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按容留，係提供女子與人為性交易場所之行為而言，倘並
有引誘、媒介行為，仍不失為容留行為之性質，因而引誘、媒介、容留之犯行性質上為吸收犯，在法律上評價為實質上一罪，是被告意圖營利引誘、媒介之低度行為，應為意圖營利容留之高度行為所吸收，不另論罪，最高法院94年度臺上字第6002號判決意旨可資參照。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者，至刑法第231條第1項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者營業牟利，本質上即具有反覆性。查本案被告自97年7月間起至98年1月9日間，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事容留唐淑君與他人為猥褻之行為以營利，具有不斷反覆實施之特性，係屬集合犯行為，仍應論以一意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。
㈢移送原審併辦之部分與起訴書之犯罪事實相同，為實質上
之同一案件，依審判不可分之原則，為起訴效力所及，應併予審究。
㈣被告前因事實欄一所載經判決與執行之情形，有本院被告
前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。
㈤公訴意旨另略以被告於前述時間媒介、容留侯思羽為性交
易云云，被告則否認之，辯稱其與侯思羽不認識，98年1月9日其因出國旅遊，將套房鑰匙交予唐淑君，其不知悉侯思羽在該處從事性交易等語。經查，被告於98年1月9日出境，同年月12日入境，有法務部入出境資訊連結表可憑（見偵字第2772號卷第104頁），據侯思羽於警詢時亦證稱其於當日為男客陳哲甫性交易所得2000元，其中1000元要分予唐淑君，當日是由唐淑君聯絡伊至該處為男客按摩等語（偵字第2772號卷第22頁至第26頁），可見侯思羽是於查獲當日由唐淑君（另經檢方為不起訴處分）媒介、容留為性交易甚明。被告於原審固然為認罪之表示，惟另堅稱不認識侯思羽等語（見訴字第1400號卷第35頁背面），又唐淑君雖於偵查中證稱侯思羽亦與被告五五分帳，被告始為容留之人云云，惟因無其他證據足以佐證唐淑君此部分證詞之真實性，再衡以此部分涉及唐淑君自己涉有圖利使人為猥褻罪之刑責，唐淑君所述難脫卸責之嫌，其可信度自非無疑，故此部分應認被告有罪之證據不足，又因此部分與前述有罪部分有集合犯實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈥原審以被告罪證明確，對被告論罪科刑，固非無見。然而
，被告上訴否認媒介、容留侯思羽為性交易部分，據上說明，應認為有理由。原判決就此部分為有罪之認定既有瑕疵而無可維持，即應就原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因妨害風化案件，經多次判處有期徒刑，詳如事實欄位所載，且被告所犯96年妨害風化部分於97年3月31日始易科罰金執行完畢，詎被告仍不願悔改，於前案易科罰金後未及4月，即再度重操舊業，容留、媒介女子與男客為猥褻行為迄查獲為止，可見先前之刑罰對其並無嚇阻、矯正之功效，並衡以被告犯罪之動機、目的、手段、所得利益及造成之損害、犯後坦白承認之態度等一切情狀，認除處被告以有期徒刑之刑外，有併科罰金之必要，以杜絕其因營利之意圖而再犯之動機，爰量處如主文所示第二項之刑，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。㈦扣案之鑰匙共2串，係前揭用作容留女子之套房鑰匙，且
為被告所有，業據被告供 陳在卷 （見訴字第1400號卷第36頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。至扣案性交易所得1,000元、套房電話字條1張、行動電話1支（含門號為0000000000之SIM卡1張），均為唐淑君所有；另於侯思羽身上所查扣之性交易所得2,000元，係侯思羽所有，尚未分配與被告等情，業據證人唐淑君、侯思羽於警詢中證述屬實，均非被告所有之物，被告與唐淑君、侯思羽間復無共犯關係，自均不得諭知沒收。至扣案之潤滑液1瓶，無積極證據證明該物係被告所有，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國99年7月21日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國99年7月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。