裁判字號：臺灣臺中地方法院112年簡上字第379號刑事判決
裁判日期：民國112年12月06日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決112年度簡上字第379號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林子翔上列上訴人因被告賭博案件，不服本院112年度豐簡字第355號中華民國112年7月31日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第27227號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
林子翔犯以網際網路賭博財物罪，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林子翔基於賭博之犯意，自民國111年1月14日起至112年4月18日晚間7時許止，在臺中市○○區○○街00號住處內，以行動電話連結網際網路至「九州娛樂城（即LEO）」賭博網站，以其會員帳號、密碼登入後簽賭下注。其賭博方式係在上開賭博網站綁定其申設之豐原郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱上開郵局帳戶）作為入出金帳戶，以上開郵局帳戶轉帳賭金至上開賭博網站指定之金融帳戶以儲值至上開賭博網站其會員帳號內，之後登入上開賭博網站投注簽賭「百家樂」、「六合彩」、「539」及「威力彩」等項目，每次下注金額新臺幣（下同）100元起不等，如賭贏，則依上開賭博網站規定之賠率獲得彩金，而所獲得之彩金可轉入上開郵局帳戶內領出，如賭輸，則所下注之賭金即歸上開賭博網站所有。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告林子翔均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，復有被告於警詢及偵查中之自白在卷可稽，並有上開郵局帳戶交易明細、「九州娛樂城（即LEO）」網站網頁畫面照片、下注紀錄翻拍照片等附卷可佐，是被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪。
㈡被告自111年1月14日起至112年4月18日晚間7時止，多次連線
登入上開賭博網站簽賭之犯行，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續多次賭博，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯罪事證業臻明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為法院認定
之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符；法院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款前段、第3款、第452條分別定有明文。復按對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條亦定有明文。查本件檢察官聲請簡易判決處刑，惟被告有應不另為無罪之諭知部分（詳如後述），已不合於刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之要件，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形，依刑事訴訟法第452條規定應適用通常程序審判之，原審逕以簡易判決處刑，容屬有誤。是應適用法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項規定，由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。⒉檢察官上訴意旨略以：刑法第266條於111年1月12日修正公布
，並自同年月14日起生效施行，修正後新增第2項網路賭博罪。則被告於111年1月13日前於「九州娛樂城」網站之賭博行為，係在上開法律修正前所為，而該賭博行為，係個人經由私下設定特定之密碼、帳號，以電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，參照最高法院107年度台非字第174號判決意旨，被告之網路下注賭博行為並不符合修正前刑法第266條第1項公眾得出入場所之構成要件，被告所為無由認定係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，而與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件尚屬有間，自難逕以該罪相繩，此部分應認其犯罪嫌疑不足，而應於判決理由中說明不另為無罪之諭知，惟原審漏未審酌及此，將此部分行為一併論網路賭博罪，量處前開之刑，適用法令容有違誤等語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
⒊至檢察官上訴意旨另稱：原審判決就當時網路賭博所得3,
500元部分諭知沒收，適用法令容有違誤等語部分，茲原審判決並無諭知沒收，此部分上訴意旨容有誤會，業經公訴檢察官當庭陳明此部分為誤載，應予更正，併此敘明。
㈡爰審酌被告不思以正當手段獲取財物，竟以網際網路賭博財
物，圖僥倖獲利，助長社會投機風氣，實屬不該，應予非難，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。㈢被告於警詢時否認就本案賭博有獲利，而觀諸卷內證據資料
，尚無從證明被告本案有獲取任何不法利得，自無諭知沒收犯罪所得或追徵其價額之餘地，附此敘明。
五、不另為無罪部分：㈠聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告基於賭博之犯意，於110
年10月初某日起至111年1月13日，在臺中市○○區○○街00號住處內，透過手機連結網際網路至不特定人均得出入之虛擬公共場所「九州娛樂城（即LEO）」賭博網站，以前揭方式賭博財物。而認被告除前述經本院認定有罪之部分外，此部分亦涉犯刑法第266條第2項、第1項以網際網路賭博財物罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決足資參照）。
㈢按關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或
公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上3種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決參照）。
㈣聲請簡易判決處刑意旨認被告此部分涉犯刑法第266條第2項
、第1項之以網際網路賭博財物罪嫌，無非係以前揭有罪部分之證據資為論據。
㈤訊據被告於本院審理時就此部分固為認罪之表示，惟按被告
或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。茲查：⒈被告於警詢、偵查中固坦承於110年10月初某日起至111年1月
13日期間，在前揭地點，以上開方式登入「九州娛樂城（即LEO）」賭博網站之事實。惟被告於警詢時陳稱：其係先註冊會員後，以行動電話連結網際網路，登入上開賭博網站下注簽賭等語，並有「九州娛樂城（即LEO）」賭博網站網頁畫面照片在卷可稽，可見，登入上開賭博網站下注簽賭係須輸入會員帳號、密碼。而卷內並無任何證據證明被告有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」上網簽賭。則被告連結網際網路輸入其會員帳號、密碼，登入上開賭博網站下注簽賭以賭博財物，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，復無證據證明被告有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」上網簽賭，即不符合刑法第266條第1項賭博罪於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件，則被告雖有賭博財物之行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，自難認與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件該當，即不能以該罪相繩。
⒉刑法第266條於111年1月12日修正公布，並自同年月14日起施
行生效，修正後增訂第2項明文規定以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物之刑事責任。則被告於111年1月13日前在「九州娛樂城（即LEO）」網站之賭博行為，係在前揭以網際網路賭博財物罪增訂前所為。而按行為之應否處罰，依罪刑法定原則，以行為時之法律有明文規定者為限。若行為時並無處罰之明文規定，縱行為後法律始新增處罰規定，依法律不溯既往原則，仍應以行為不罰為由，逕為不起訴處分或諭知無罪之判決，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用。是被告此部分行為無刑法第266條第2項規定適用之餘地。
⒊綜上，被告此部分行為原應為無罪之諭知。惟此部分倘成罪
，與檢察官已聲請簡易判決處刑且經本院前開認定有罪之部分，為包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第2款前段、第3款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第2項、第1項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥聲請簡易判決處刑、提起上訴，檢察官林忠義到庭執行職務。中華民國112年12月6日
刑事第七庭審判長法官高增泓
法官林忠澤法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林柏名中華民國112年12月6日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。