裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2965號刑事判決
裁判日期：民國94年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第2965號上訴人即被告戊○○選任辯護人 姜明遠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第2522號，中華民國93年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第8027號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
扣案之含有微量第二級毒品甲基安非安命成分之藥錠玖拾伍顆（淨重十四．二九公克）均沒收銷燬之。
事實
一、戊○○係臺北市○○路○段○○號「ＳＴＯＰＰＵＢ」店之負責人，明知甲基安非他命、Ｋ他命分別經毒品危害防制條例公告列為第二級毒品、第三級毒品，不得販賣、持有，竟於不詳時間、地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子，購入第三級毒品Ｋ他命3包（驗餘淨重分別為19．69公克、6．65公克、26．3公克）及第三級毒品Ｋ他命
4瓶（驗餘淨重分別為0．88公克、0．78公克、0．9公克、0．76公克），欲供己施用，並置於上址廚房電鍋內，嗣於不詳時間、地點，竟萌販賣第三級毒品Ｋ他命營利之意圖而持有前開Ｋ他命。另自不詳時間起，將含有微量第二級毒品甲基安非安命成分之藥錠105顆（淨重15．81公克，取10顆〈1．52公克〉鑑驗用罄，餘95顆〈淨重14．29公克〉）藏放於右揭電鍋內而持有之。嗣於91年4月21日凌晨4時許，為警持搜索票在上址查獲，並在該處廚房電鍋內查獲右揭Ｋ他命3包及4瓶、及含有微量甲基安非他命成分之藥錠
105顆，而得悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品Ｋ他命及持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：查獲毒品是名為「甲○堃」所有，伊不知道「甲○堃」何時將上開毒品放在伊店內；又警訊及檢察官初訊筆錄、監聽紀錄應無證據能力云云。經查：
（一）程序方面：㈠辯護人於原審93年3月2日準備程序中主張：被告於91年
年4月27日在臺北市政府警察局保安警察大隊接受警察詢問時，曾要求選任辯護人遭拒，當時已開始錄音，且一同遭查獲帶至警局之友人亦聽聞此語云云。惟經原審勘驗該次警詢錄音帶結果，被告在接受詢問之始即表示：知道擁有可保持緘默，無須違背自己意思而為陳述，可以選任辯護人，還有可以調查有利之證據之權利，並表示無須請親友或選任辯護人到場等情，有原審勘驗筆錄一件存卷足憑，是並無辯護人所指警察拒絕讓被告選任辯護人之情形發生。辯護人另聲請傳喚證人丁○○到庭證明上情，惟該證人經原審合法傳喚、拘提均未到庭，業據辯護人於原審93年8月18日審判程序中捨棄此項證據方法，自難遽認警察於訊問被告時有拒絕給予其選任辯護人機會之事實。
㈡被告迭辯稱：伊在前揭時地接受警察詢問時，有很多警察
圍在伊身旁，並說現在不承認沒有關係，等一下帶伊到後面房間就會承認，伊覺得很害怕，所以警訊就承認有販賣毒品等情，警察講這些話時並沒有錄音云云，原審辯護人亦主張：警察詢問被告時，未全程連續錄音，該次警詢筆錄應無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院92年度臺上字第2411號判決亦同此意旨）。經原審勘驗被告於91年4月27日在臺北市政府警察局保安警察大隊接受訊問時之錄音帶結果，除因錄音帶換面及被告前往採集尿液而中斷錄音外，另曾三度中斷錄音，第一次於警察詢問「你什麼時候開始賣搖頭丸和Ｋ他命？大概多久了？」問題後中斷錄音，錄音停止後再錄得警察詢問「元月初，然後？」、「ＦＭ２」及被告答稱「真的沒有接到」等語，惟該次錄音中斷前，被告已自承有販賣搖頭丸、Ｋ他命暨該等毒品之進價、售價等事實，僅係未錄得被告供述販賣毒品之起、迄時間，並無中斷錄音後被告始自白販賣搖頭丸和Ｋ他命之情節，自難據以推論被告在錄音中斷期間曾遭警察恐嚇或刑求，導致其在恢復錄音後非出於自由意志自白犯罪之情形；又第二次係被告答稱「（問：幾個人？一票人？現在抓的這幾個人？）沒有，他們昨天沒來拿，還有常來店裡的兩個老外」等語後中斷錄音，復錄得其回答「（問：那意思就是說那些老外來一下子就離開？）他們來一下子就走了」等語，質之錄音中斷前後內容，僅在詢問被告來往ＰＵＢ店內之人員，衡情警察自無在該次錄音中斷期間對被告恐嚇或刑求，以要求其供承往來ＰＵＢ店內人員之必要；另第三次於被告回答「（問：你現在正在制作的偵訊筆錄是不是在正常自由意識之下接受警方偵訊？）是。（你所講的是否實在？）是」等語後中斷錄音，嗣再錄得被告答稱「（問：你說的都實在哦？）對。」等語，其在錄音中斷前後對於相同問題均為一致之供述，該供述應無出於非自由意思而為陳述之情形。綜上所述，前開警詢筆錄雖未全程連續錄音，惟尚無法遽此程序瑕疵逕推論被告係出於恐嚇或其他不正方式而為陳述，是被告及原審辯護人辯稱被告於警詢時之陳述非出於任意性一節，尚不足採。準此，被告於91年4月27日於臺北市政府警察局保安警察大隊接受警察詢問時之供述，應有證據能力。
㈢原審辯護人復主張：被告於91年4月27日在臺北市政府警
察局保安警察大隊接受檢察官偵訊時，檢察官未告知得選任辯護人之權利，且在製作該份偵訊筆錄前，警察將被告從原來之偵訊室帶至另一個偵訊室時，曾對其恐嚇稱若其供詞與之前接受警察詢問時所述不同的話，等一下會倒楣等語，被告進入該偵訊室後，又誤認未穿著法袍之女檢察官係由女警官假扮，在恐懼之下始違背自己意思而為陳述，是該次偵訊時之供述應無證據能力云云。然查檢察官於91年4月27日在臺北市政府警察局保安大隊訊問被告犯罪事實前，並未告知被告得選任辯護人權利之事實，固經原審勘驗當日偵訊錄音帶屬實，有勘驗筆錄一件在卷可稽，惟被告前在相同時間、地點接受警察詢問時，已受告知得選任辯護人之權利，業如前述，則前後二次訊（詢）問被告之主體固非同一，然被告接受訊（詢）問之時間緊接、地點相同，且檢察官及警察同屬具偵查權限之司法機關，是檢察官訊問時縱未重複告知被告得選任辯護人之權利，亦無損於被告防禦權之行使。再者，被告於該時間、地點接受警察詢問時，並未遭恐嚇或其他不正方式訊問等情，業如前述，而檢察官於訊問被告犯罪事實前，已先告知「現在檢察官對你訊問」等語，有原審勘驗筆錄一件存卷可查，被告應無誤認檢察官為女警官之可能，且交由女警官冒用檢察官名義對被告訊問，又有何特別意義？自難認定被告係因恐懼警察對之刑求而在檢察官訊問時自白之情形。綜上，被告於右揭時地接受檢察官訊問時之供述，應有證據能力。
㈣內政部警政署外事警察官隊對被告使用之0000000000號行
動電話門號進行監聽，監錄其於90年12月18日晚間10時46分與0000000000號行動電話使用者之通話內容（以下簡稱：監聽譯文①），係該隊警官於偵辦案外人黃孝文、李旭昇等人偽造信用卡集團一案時，認被告使用之右揭行動電話門號與該案犯罪嫌疑人聯繫頻繁，有實施通訊監察之必要而向臺灣板橋地方法院檢察署聲請核發通訊監察書（該署91年12月3日板檢森昃監字第000164號通訊監察書，案由「詐欺（刑法第340條）」，以下簡稱：通訊監察書Ａ）獲准後，合法實施監聽錄得之通話內容，業經原審調取該署90年度他字第3167號偵查卷核閱卷附偵查報告、通聯紀錄及通訊監察書屬實，與通訊保障及監察法第5條第1項所定得核發通訊監察書之要件相符，被告及辯護人對右揭通話內容之證據能力亦無異議，則該次通話內容之譯文應具證據能力，合先敘明。
㈤至辯護人主張：內政部警政署外事警官隊依檢察官核發之
通訊監察書Ａ對被告使用之行動電話實施監聽後，已證明被告與該偽造信用卡案件無關，惟在實施通訊監察過程中另發現被告涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，檢察官卻未另分案針對被告該部分犯嫌進行偵查，並審核有無實施通訊監察之必要，逕列「詐欺（刑法第340條）」為案由而核發通訊監察書，繼續對被告使用之右揭行動電話實施監聽，因而錄得被告自91年3月23日晚間7時59分17秒起至同日晚間8時2分8秒止與02─00000000號市內電話使用者之通話內容（下稱監聽譯文②）以及自同日晚間9時28分5秒起至同分59秒止與0000000000號行動電話使用者之通話內容（下稱監聽譯文③），應非合法實施通訊監察所獲之證據，均無證據能力云云。惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡人權保障及公共利益之均衡維護時，應斟酌⑴違背法定程序之情節，⑵違背法定程序時之主觀意圖，⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，⑷犯罪所生之危險或實害，⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準。查內政部警政署外事警官隊依檢察官核發之通訊監察書Ａ實施監聽後，提報偵查報告予承辦檢察官，其中就偽造信用卡部分，並未提及實施通訊監察結果發現被告涉案之情形，惟另敘及監聽過程中發現被告（綽號「睡魔」）涉有施用、販賣毒品之犯罪事實，因而聲請繼續監聽被告使用之行動電話，檢察官據以列載案由為「詐欺（刑法第340條）」之91年3月1日91年板檢森昃聲監字第000038號通訊監察書（通訊監察書Ｂ），期間自91年3月4日上午10時起至同年3月15日上午10時止等情，有通訊監察書、通訊監察聲請書及後續偵查報告等附卷足憑（見該署91年度聲監字第38號訴訟卷宗），則外事警官隊聲請對被告繼續實施監聽之目的係為追查其涉犯施用毒品及販賣毒品等罪嫌，惟檢察官准予對被告使用之行動電話繼續實施通訊監察之案由僅列「詐欺」一項，且未敘明被告通訊內容有何與詐欺案有關之相當理由，則其核發通訊監察書Ｂ指揮外事警官隊在右揭時間對被告使用之行動電話進行監聽，無論其目的係偵查被告涉犯販賣毒品或詐欺之罪嫌，均與通訊保障及監察法所訂得發通訊監察書之要件及方式未盡相符；然而，被告涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項、第3項等罪嫌，均屬最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，販賣毒品之行為更嚴重戕害國民健康並影響社會秩序，質諸外事警官隊實施通訊監察結果，錄得被告（以下簡稱：Ｂ）自91年3月23日晚間7時59分17秒起至同日晚間8時2分8秒止與02─00000000號市內電話使用者（以下簡稱：Ａ）通話，內容略為「Ｂ：我問你喔，你那邊有沒有人要『ＦＭ２』的？Ａ：有啊．．．我賣六十啊！
．．」等語，復錄得被告自同日晚間9時28分5秒起至同分59秒止與0000000000號行動電話使用者（以下簡稱：
Ｃ）通話，內容略為「Ｃ：你問到了沒？Ｂ：問到什麼？
Ｃ：『Ｅ』（音譯）呀！Ｂ：還沒。Ｃ：大概價錢？Ｂ：兩百吧！兩百到兩百五吧！Ｃ：那如果我哥要賺的話呢？
Ｂ：這個沒辦法算的啦！Ｃ：是喔！Ｂ：對呀！Ｃ：這麼高喔！Ｂ：對呀！我現在自己沒有進的關係呀！Ｃ：是呦！Ｂ：嗯。Ｃ：好吧！那我問看看好了！Ｂ：因為我自己東西沒有進來，我自己東西進來了就可以。Ｃ：好，那我再問我哥好了」等語，皆為疑似交易毒品之內容，均係認定被告犯罪事實之重要證據，況外事警官隊向檢察官聲請繼續實施通訊監察時，已敘明對被告繼續監聽之理由（施用、販賣毒品），主觀上並無惡意規避法定程序獲取證據之意圖，是檢察官核發通訊監察書Ｂ上案由欄未列「毒品危害防制條例」一項應係疏漏所致，故本院衡諸右述違背法定程序之情節、主觀意圖、犯罪所生危害諸節，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認外事警官隊依據通訊監察書Ｂ實施監聽錄得之通話內容譯文應具證據能力。
（二）實體部分：㈠臺北市政府警察局保安警察大隊於91年4月27日，持搜察
票前往「ＳＴＯＰＰＵＢ」店實施搜索，在該址廚房電鍋內扣得白色粉末各3包、4瓶及粉紅色不明藥丸189顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，白色粉末物體均檢出含有第三級毒品Ｋ他命成分，另粉紅色藥錠105顆（取10顆鑑驗用磬）均檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命成分，此有搜索扣押筆錄、現場蒐證照片及該局91年
9月1日刑鑑字第0910112267號鑑驗通知書一紙在存可按。
㈡被告雖辯稱右揭毒品均係甲○堃置放於伊店內云云，惟被
告係「ＳＴＯＰＰＵＢ」店之唯一負責人，業據其自承無訛，其對店內各處空間應具實質管領權限，且衡情廚房並非一般消費者得自由出入之場所，應屬ＰＵＢ店負責人或店內員工始得進出之非公共空間，雖證人丙○○於本院審理時證稱：在店內飲酒時客人可隨意進出廚房取用飲料等語（見本院卷第85頁），惟僅可證明客人可進入廚房特定位置取用飲料或其他食品而已；且如前揭處所任何人均可隨意進出，該「甲○堃」者豈會將價值不扉之毒品任意置於眾人得出入之場所？再據被告於偵查中供稱：一罐裝有約1公克第三級毒品Ｋ他命之價格約8百元至1千元不等價格等情明確，核算扣案第三級毒品Ｋ他命價格合計約
4萬5千元至5萬5千元之間，價值非微，另扣案含有第二級毒品甲基安非他命之藥錠亦非少量，衡諸常情，豈有第三人將之暫寄於他人管領之店內而不知會該店負責人之理？此皆與常情有違。再被告又辯稱案發當日該「甲○堃」者有回到店內去取其藏放之扣案毒品云云，並請求訊問證人乙○○（原名 王宇薇 ）、丙○○等人，姑不論被告於警訊時並未供稱上開毒品係甲○堃所有，且於原審準備程序時僅聲請傳喚不詳姓名年籍綽號「阿德」之男子證明上情（見原審卷第40頁），從未請求傳訊證人乙○○、丙○○，迄本院審理時始請求訊問上開證人，其等證詞是否可採，已非無疑。而該名為「甲○堃」者，因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院檢察署通緝，迄今仍未緝獲等情，有本院被告全國前科紀錄表一紙在卷可憑，自無從傳喚其到案說明；另證人乙○○經本院多次傳拘，亦始終均未到庭；而證人丙○○於本院審理時僅證稱：案發當天，在警員搜索完畢後，伊未立即離開現場，但在現場有聽到有人叫另一名男子為「大頭」，而該綽號「大頭」之人有在詢問警察到那裡搜索？搜索什麼？等語。是依證人所言，該綽號「大頭」之人只是在詢問有關警察搜索情形，根本未提及扣案之毒品為其所有。再經提示「甲○堃」照片予證人丙○○辨識時，其亦無法確定該綽號「大頭」之人是否為「甲○堃」（均見本院卷第83頁），是亦無法證明該綽號「大頭」之人即為「甲○堃」，自不能據為有利於被告之認定。再徵之被告自承有施用第三級毒品Ｋ他命之習慣，並經原審以九十一年度毒聲字第一四一二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒在案，有上開刑事裁定影本一紙在卷可查，是被告辯稱前開第三級毒品Ｋ他命及第二級毒品甲基安非他命非其所有一節，不足採信。
㈢又依被告於91年4月27日在臺北市政府警察局保安警察大
隊警訊時供稱：Ｋ他命一罐進價8百元，賣出約1千元等語（見原審卷第70頁之勘驗筆錄）；另於同日接受檢察官偵訊時自承：Ｋ他命原來買來係自己用，嗣朋友問伊有無毒品，伊說有，並下去賣給朋友；又Ｋ他命買進與賣出之價錢大概可賺1、2百塊等語（見原審卷第79頁、第80頁之勘驗筆錄），雖無法證明被告係為販賣而販入第三級毒品Ｋ他命或將毒品販賣予他人之犯行（詳如後述），惟以被告前開自白及扣案之毒品數量非微等情以觀，足以證明被告確於不詳時地有將第三級毒品Ｋ他命販賣予他人以賺取差價牟利之「意圖」甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所辯均屬畏罪卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，依法應予論罪科刑。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布全文36條條文，並自公布後6個月即93年1月9日開始施行；修正前毒品危害防制條例就意圖販賣而持有第三級毒品罪及單純持有第二級毒品罪，分別規定於該條例第5條第3項及第11條第2項，其法定刑各為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」、「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」，而修正後之毒品危害防制條例，亦在相同條項規定處罰各該犯罪，其法定刑並無變更，惟於修正後同條例第11條增訂第4項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」。行政院因而於93年1月7日訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第2項規定第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。查本件被告持有含有微量第二級毒品甲基安非安命成分之藥錠105顆，淨重15．81公克（甲基安非他命與其他藥物成分無法析離），是關於被告持有第二級毒品部分，比較新舊法，以舊法之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正前毒品危害防制條例論處；至被告意圖販賣而持有第三級毒品部分，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例。是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪及修正前同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
按所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實，係屬同一者而言；因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施該行為之過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起訴者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部，悉屬應予審判之範圍。而販賣毒品前均有持有行為，販賣行為與持有行為，乃實質上一罪關係，販賣行為吸收販賣前之持有行為，持有（一部）行為既已起訴，效力自及於販賣（全部）行為（最高法院87年度臺上字第4461號判決亦同此意旨）。是公訴人雖起訴被告販賣第二級毒品罪嫌，惟被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，既為起訴效力所及，本院自得加以審判，此部分起訴法條應予變更。又公訴意旨雖認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云，惟查：（一）臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依據前述對被告實施通訊監察結果，認被告涉販賣毒品罪嫌重大，始向原審法院聲請核發搜索票，交由內政部警政署外事警官隊偕同臺北市政府警察局保安警察大隊前往「ＳＴＯＰ
ＰＵＢ」店內執行搜索等情，業經原審核閱該院91年度聲搜字第1022號號刑事卷屬實，並非警方接獲有關該處正在進行毒品交易之線報而前往該店實施臨檢，亦未在該店內查獲任何毒品交易之情事。（二）再者，公訴人雖舉出監聽譯文三則據以證明被告販賣第三級毒品Ｋ他命之事實，惟質之監聽譯文①中，被告（以下簡稱：Ｂ）與0000000000號行動電話使用者（以下簡稱：Ａ）通訊內容略為「Ａ：你明天可不可以幫我調？Ｂ：可以。Ａ：明天再打給你是不是明天晚上，你幫我問一下，一定要一個單位」等語，並未言明或暗示渠等交易標的，而監聽譯文②中，被告與02─00000000號市內電話使用者之通話內容均係有關交易「ＦＭ２」之事項，另被告於原審93年5月17日準備程序中自承其與0000000000號行動電話使用者通話時（監聽譯文③），係在討論關於搖頭丸之事項等語，且解讀該譯文內容，亦不足以認定被告係在販賣第三級毒品，是公訴人所舉監聽譯文內容尚不足以證明被告曾與第三人討論交易第三級毒品Ｋ他命及嗣確有依約販售等事實。（三）又被告於警訊及檢察官在臺北市政府警察局保安警察大隊訊問時雖坦承有將第三級毒品販賣予友人賺取差價云云，惟並無任何人出面指證曾向被告購買過第三級毒品Ｋ他命等情，且據公訴人所提之監聽譯文及扣案毒品均尚不足以佐證被告確有販賣第三級毒品Ｋ他命之事實，僅能證明被告有販賣之「意圖」而已，已如前述。（四）又被告曾於檢察官初訊時供稱：都是自己在施用，後來身上有多的毒品，才給朋友等語，且其有施用第三級毒品Ｋ他命之習慣等情，亦如前述，是被告辯稱伊購買第三級毒品Ｋ他命係為供己施用一節，尚非不可採信。此外，復查無其他積極證據足認被告購入第三級毒品Ｋ他命即有販賣之意圖或購入後復有販出之事實，是起訴法條尚有未洽，惟公訴人起訴犯罪事實已敘及被告持有第三級毒品Ｋ他命之基本事實，核與販賣第三級毒品Ｋ他命之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。再被告一持有行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定論以較重之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
三、公訴意旨另以：
（一）被告基於意圖營利之概括犯意，自90年初起，利用在舞廳玩樂之機會，向不詳姓名之人綽號「小胖」之男子以每顆
250元至270元不等代價買受第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸），以門號0000000000號行動電話與有意洽購毒品者聯繫，談妥交易數量、金額後，以每顆3百元之代價，在「ＳＴＯＰＰＵＢ」店，販賣數量不詳之第二級毒品ＭＤＭＡ及安非他命予真實姓名年籍不詳之友人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（起訴書雖僅論及被告販賣第二級毒品安非他命之法條，惟經公訴人於原審93年7月9日審理程序中補充起訴法條包括被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ部分）等語。
（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號及69年度臺上字第4913號判例亦同此意旨。
（三）公訴人認被告涉販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之自白（91年4月27日）、內政部警政署外事警官隊通訊監察譯文及同署刑事警察局鑑驗通知書等，資為其論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，查扣之搖頭丸及藥丸均不是伊的，ＭＤＭＡ每顆300元是伊買進的價錢，如果伊有販賣不會賣跟進價一樣之價錢等語。經查：
㈠臺北市政府警察局保安警察大隊於91年4月27日，持原審
法院核發之搜察票前往「ＳＴＯＰＰＵＢ」店實施搜索，在閣樓茶几上腰包內扣得藥丸2．5顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，分別檢出含有第二級毒品ＭＤ
ＭＡ、ＭＤＡ等成分，此有搜索扣押筆錄、現場蒐證照片及該局91年9月1日刑鑑字第0910112267號鑑驗通知書一紙在卷可證。而警察前往該址執行搜索時，被告正在店內二樓（即閣樓）做臉，另有 林建名 、王宇薇、丁○○等人在該閣樓內，業據在場證人林建名於警詢時供述明確，質諸該處在場之人眾多，非屬被告私人使用之空間，且上開毒品僅置於茶几桌上，非如前開Ｋ他命特意藏放於廚房電鍋內，又前開腰包並無足資辨別確屬被告所有之特徵，自無法逕認定該腰包內查獲之藥丸2．5顆確係被告所有。
㈡至被告雖於檢察官初訊時自承：賣那搖頭丸可賺30元至50
元不等之差價云云；然質諸公訴人所舉監聽譯文①、②，被告與相對人談話內容均未明示或暗示任何關於販賣ＭＤ
ＭＡ、ＭＤＡ等情節，而被告雖坦承其與0000000000號行動電話使用者通話時（監聽譯文③），係在討論關於搖頭丸之事項等語，惟觀之前述渠等通話內容，並無被告談及被告欲販賣ＭＤＭＡ、ＭＤＡ予他人之事項，且亦無任何人出面指認有向被告購買過前揭毒品，是尚難據以推論被告確有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之意圖及事實，自無法逕以之佐證被告自白之真實性。
㈢又被告自始未自白其販賣第二級毒品甲基安非他命之事實
，而前述監聽譯文亦無關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命之內容，公訴人泛指被告販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定之人，並未指明購買毒品者之真正身分、年籍以及販賣之數量、價格等具體事實，自難僅憑被告持有第二級毒品甲基安非他命之事實，逕推論其有販賣或意圖販賣而持有該等毒品之犯行。
（四）綜上所述，依公訴人所舉之證據方法尚無法證明被告有販賣或意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命等行為，而使本院達於確信被告有販賣第二級毒品之犯行，惟此部分與前揭論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）關於被告持有第二級毒品甲基安非他命部分，被告行為後，毒品危害防制條例第11條業已修正，比較新舊法，以修正前之毒品危害防制條例第11條第2項較有利於被告。原判決比較新舊法後，認為應適用刑法第2條第1項前段之規定，適用修正後之同條第11條第2項之規定論處，自有未洽。（二）依毒品危害防制條例第18條第1項段規定，得予以宣告沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限，至查獲之第三級毒品，依同條項中段之規定，僅得行政上予以沒入銷燬。原判決竟將查獲之第三級毒品予以沒收銷燬之，亦有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告意圖販賣毒品，嚴重戕害國民健害並影響社會秩序，侵害社會法益甚大，暨其前科素行、犯罪之動機、手段、持有毒品數量及犯罪後仍飾詞圖卸，態度不佳等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、至扣案之含有微量第二級毒品甲基安非安命成分之藥錠105顆（淨重15．81公克，取10顆〈1．52公克〉鑑驗用罄，餘95顆〈淨重14．29公克〉），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定將驗餘之95顆諭知沒收銷燬之。至扣案之第三級毒品Ｋ他命3包（驗餘淨重分別為19．69公克、6．65公克、26．3公克）、第三級毒品Ｋ他命4瓶（驗餘淨重分別為0．88公克、0．78公克、0．
9公克、0．76公克），依前開說明，僅得宣告沒入銷燬，惟其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、修正後毒品危害防制條例第5條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、但書、第55條，判決如
主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國94年1月18日
刑事第四庭審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國94年1月18日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。