裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上更(二)字第106號刑事判決
裁判日期：民國89年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上更(二)字第一○六號潛
上訴人即被告甲○○選任辯護人趙哲宏律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第四○三號中華民國八十七年四月三十日、八十七年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度營偵字第一六○四號；八十六年度偵字第一七七七號、第二○五一號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑陸年。扣案安非他命拾叁包（含袋重貳拾叁點玖公克、驗後淨重拾捌點玖零公克）、夾鏈空袋柒拾玖個，均沒收。
甲○○被訴販賣毒品海洛因部分，無罪。
事實
一、甲○○曾於民國（民國）八十一年間及八十二年間因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，先後經本院及臺灣臺南地方法院判處有期徒刑八月、三年六月確定，合併定執行刑為有期徒刑三年十月，於八十五年十一月十四日執行完畢，猶不知悔改。復意圖營利，並基於販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯意，於八十六年一月間，在台南市新營市 太子宮 舊廟前，以新臺幣（下同）二萬四千元代價，販賣安非他命一包（重約一台兩）予乙○○。嗣於八十六年八月十二日下午五時五十五分許，在台南縣新營市○○街○○○號，為警持檢察官所簽發搜索票前往查獲，並在廚房內扣得甲○○意圖販賣而買入安非他命十三包（含袋重約二十三‧九公克，驗餘淨重十八‧九○公克）及其所有供販賣所用塑膠夾鏈空袋七十九個（另查扣案有海洛因四包，含袋共重六‧一公克，淨重四‧八七公克，此部分，無法證明甲○○有販賣，詳如後述）。
二、案經臺南縣警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時地為警查獲安非他命十三包及塑膠夾鏈空袋七十九個之事實，惟矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：警方所查獲安非他命及海洛因係因伊心情不佳，以二萬元之代價購買，供自己施用，未販賣他人，伊不認識乙○○，亦未申請使用呼叫器，更無販賣安非他命予乙○○云云。
二、前揭被告於八十六年一月間，在台南市新營市太子宮舊廟前，以二萬四千元代價，販賣安非他命一包（重約一台兩）予乙○○之事實，業據乙○○於警訊時證稱：「安非他命是向綽號火炭興所購買，火炭興真實年籍資料我不知道，我都用呼叫器跟火炭興聯絡」、「我所吸食之安非他命是向新營市一綽號『火炭興』的男子購買的」、「我是於八十六年一月份打火炭興的呼叫器（機號及代號我已忘記）聯絡約定時間、地點、購買的數量金額後，由他派遣一年約三十歲之男子拿乙包壹台兩重的安非他命到新營市太子宮舊廟前賣我新台幣二萬四千元整」、「我於八十六年一月份經我打呼叫器聯絡而遣人拿包壹台兩重的安非他命到新營市太子宮舊廟前賣我新台幣二萬四千元的『火炭興』即是這位甲○○沒錯（指認口卡），只要是新營、鹽水附近地區有在吸食安非他命的人，都知道『火炭興』這個人，他常常在販賣安非他命給人吸食，他很小心」等語（見臺南縣警察局新營分局營警刑字第二八三一號卷第二頁至第六頁背面），並於警訊時指認被告之口卡片，認係販賣安非他命之人無訛；參以『火碳興』即被告甲○○之綽號，亦據被告甲○○於原審及本院供承在卷（見一審卷第六十九頁背面、本院上更一卷八十八年九月十四日訊問筆錄），並據 魏建惠 、 黃豐益 及 李文堂 於警訊時證實：被告之綽號叫『火碳興』等詞，乙○○於原審法院囑託訊問時亦證稱：我認識一位綽號叫「火碳」的人（見一審卷第一四六頁），被告於警訊及偵查中亦供承：我認識乙○○，他是我朋友，沒有結怨（見臺南縣警察局新營分局營警刑字第二八三一號卷第十頁），我知道有乙○○這個人，與他沒有仇恨等語（見臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度營偵字第二○五一號卷第十頁背面），是乙○○於警訊證述被告有販賣安非他命予渠亦無誣陷之理。並據李文堂於警訊時證稱：「我認識甲○○的經過是於去（八十五）年七月左右，因我與黃豐益兩人是同學，彼此間常在一起，且也都有吸食安非他命習慣，後經友人處知道綽號『火炭興』的甲○○有在柳營地區販賣安非他命」（見臺南縣警察局新營分局營警刑字第二四一五號卷第十七頁背面），魏建惠、黃豐益於警訊所供，亦證實被告有販賣安非他命之情事（見上開警卷二人筆錄）。被告於案發時確被警方查獲安非他命之事實，業據被告供承不諱，並有搜索票、執行搜索報告及搜索扣押證明筆錄各乙紙附卷足憑，復有安非他命十三包、夾鏈空袋七十九個扣案足資佐證（另扣案之海洛因部分，無法證明被告有販賣，詳如後述），又前開扣案物品，經函送法務部調查局鑑驗結果，白色結晶物安非他命十三包證實為甲基安非他命成分，含袋重約廿三‧九公克，驗餘淨重十八‧九○公克，有該局八十六年十月二日（八六）陸字第八六二五五九五四號及八十七年八月廿六日（八七）陸字第八七○六○八六二號鑑驗通知書在卷可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度營偵字第一六○四號卷第八十八頁、一審卷第一八○頁），本院另參酌被告於查獲時，並未施用毒品，且警方搜索查扣之安非他命，均分裝成數袋放置，俱非戔戔之數，現場復扣得塑膠夾鏈空袋七十九個，益徵警方查獲之安非他命，顯係被告意圖販賣而為，極臻明確。本件雖因被告甲○○否認販賣安非他命犯行，致無法查悉所販賣之非他命究係以若干價格販入，是否因此賺得利益，惟查安非他命乃政府嚴予查緝之違禁物，物稀價昂，凡販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人，故其販入之價格必較售出之價格低廉，或以同一價格販賣而減少份量，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，本件被告倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，從事本件販賣安非他命犯行，堪認被告販賣安非他命犯行，顯係基於營利之意圖而為。乙○○雖於原審法院囑託臺灣嘉義地方法院訊問時供稱：係伊一位朋友向某位綽號『火碳』者買過安非他命，我沒有向他買云云（見一審卷第一四六頁背面），惟原審另證稱：伊毒品均向『火碳興』購買，伊與另一綽號『豆漿』之友人一起前往購買等語（見一審卷第一六一頁正反面），於本院前審證述：「我不認識甲○○，是向『火碳』買的，由我朋友『豆漿』去買的」、「是『豆漿』說要至新營向『火碳興」的人買，我沒有進去在外面等等語（見本院上更一卷八十八年九月十四日、十月八日訊問筆錄），核與警訊所供不符，顯係乙○○事後迴護被告之詞，自無足採。被告為警查獲時於警偵訊時固稱查獲之安非他命係 李大溪 的云云（見臺南縣警察局新營分局營警刑字第二三八一號卷第二頁、臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度營偵字第一六○四號卷第四十八頁背面），惟其於原審供承：被查扣的東西均係伊所有，是心情不好買來要吸，還沒吸，查獲時會說是李大溪所有，是因為害怕，又那些毒品全部只買兩萬元等語（見一審卷第六十八頁），並於本院前審為相同之供述，參以同案之被告李大溪亦經本院前審判決無罪確定，足證查扣前開之物確為被告所有無訛。又被告以其並未申請使用呼叫器，因認乙○○證述不實云云，固經中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司新營營運處八十八年九月三日新業字第八八Ｃ0000000號函覆：甲○○未向本營業處申租呼叫器使用（見本院上更一卷第三十一頁），惟按目前社會上使用呼叫器者，非必以自己名義申請，使用他人申請之呼叫器或拷貝他人呼叫器使用者非鮮見，觀之前開00－0000000號電話係以李大溪名義申請，而係被告在使用，為被告所供承，已如前述，復據同案被告李大溪供述在卷（見臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度營偵字第一六○四號卷第一二五頁背面），是被告無以其名義申請呼叫器，亦不足證乙○○所指述為不實，是被告所辯不足採信，此部分犯行足堪認定。
三、按毒品危害防制條例於八十七年五月二十日制定公布，並於同年月二十二日生效施行，將『安非他命』列為毒品危害防制條例第二條第二項規定之第二級毒品，該條例有關販賣第二級毒品，其法定本刑已大幅提高，故被告行為後法律已有變更，經比較新舊法結果，仍以舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，本件應適用舊法即麻醉藥品管理條例處斷。查『安非他命』屬中樞神經興奮劑，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，不得非法持有、販賣。被告違反前開規定販賣安非他命，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。其非法持有安非他命之低度行為，應為進而為販賣之高度行為所吸收，不另論以持有罪。被告曾於八十一年間及八十二年間，先後因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，分別經本院及原審法院判處有期徒刑八月及三年六月確定，合併定執行刑為三年十月，於八十五年十一月十四日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參。五年內再犯本件有期徒刑以上刑之案件，係屬累犯，應加重其刑。原審就被告販賣安非他命部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查被告並未與李大溪共同販賣安非他命，李大溪業經本院前審（即本院八十七年度上訴字第一七六九號）判決無罪確定，惟原判決竟將被告與李大溪一併論以共同正犯，洵有違誤；又原判決認被告於不詳、地，購入數量不詳之安非他命，亦有連續販賣之犯行，亦有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，固無可取，惟該部分原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將該部分原判決撤銷改判。爰審酌被告為謀私利，販賣安非他命，嚴重戕害國民身心健康，對社會損害非輕，犯罪後一再砌詞飾卸犯行，殊無悔意等一切情狀，量處有期徒刑六年。扣案海洛因淨重四．八七公克為毒品，因此部分無法證明被告有販賣犯行，詳如後述，自不予諭知沒收併銷燬；扣案之安非他命十三包（含袋重二十三．九公克、驗後淨重十八．九○公克），為違禁物；夾鏈空袋七十九個，為供販賣所用之物且屬被告所有，分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款規定併予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨以；甲○○與李大溪共同基於意圖營利而販賣海洛因、安非他命之犯意，於不詳時、地，購入數量不明海洛因及安非他命，認甲○○與李大溪涉犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○與李大溪涉犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，無非以警方於八十六年八月十二日在台南縣新營市○○街○○○號搜索時，該處係被告與李大溪住居處，該處有監視器，及被告與李大溪查獲時未施用毒品，查扣之海洛因、安非他命均分裝成數袋放置，數量非少，為其所論憑據。訊據被告則矢口否認有販賣毒品罪及販賣化學合成麻醉藥品犯行，辯稱：警方所查獲安非他命及海洛因，係因伊心情不佳，以二萬元之代價購買，供自己施用，並無販賣予他人等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○判例參照）。
四、經查：
(一)李大溪業經本院前審八十七年度上訴字第一七六九號判決無罪確定在案，認李大溪無參與被告販賣海洛因及安非他命犯行。公訴人指訴被告於不詳時、地，購入數量不明海洛因及安非他命，即認被告有意圖營利而販賣海洛因、安非他命之犯意，然無證據足資證明被告係於何時、何地、何價款、向何人、販入多少數量之海洛因及安非他命，又無證據可供證明購賣海洛因及安非他命所得財物各若干？其流向如何？是否已費失不存在？自難僅憑案發時被告被查獲有海洛因四包、安非他命十三包、夾鏈空袋七十九個扣案在卷，遽論被告於不詳時、地，購入數量不明海洛因及安非他命，即有意圖營利而販賣海洛因、安非他命之犯行。
(二)台南縣新營市○○街○○○號房屋，雖由魏建惠於八十六年二月廿五日向陳沈美鳳承租，固有租賃契約書乙份在卷可參（見臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度營偵字第一六○四號卷第六十一頁至第六十三頁），被告雖於其租住處（之前租在台南縣新營巿復興路四八九巷十三號，其後搬至台南縣新營市○○街○○○號）設有監視器，以過濾來往之訪客等情，僅能證明被告對於進出該處之人，甚為謹慎小心。尚非足以作為其販賣海洛因、安非他命之直接證據，自不足以證明被告此部分販賣海洛因、安非他命之犯行。雖然黃豐益、魏建惠、李文堂證稱被告有販賣海洛因及安非他命予綽號「 永成 」、「 大胖 」、「 阿泉 」、「 阿九 」「春仔」「 正仔 」「智仔」等不特定人吸用。果如魏建惠、李文堂及黃豐益上開所述，魏建惠、李文堂、黃豐益與被告就販賣海洛因及安非他命予綽號「永成」、「大胖」、「阿泉」、「阿九」「春仔」「正仔」「智仔」等不特定人吸用部分，已有犯意聯絡及行為分擔，均成立共同正犯，惟魏建惠、李文堂部分郤經檢察官為不起訴處分，黃豐益部分經本院前審判決無罪確定，足認魏建惠、李文堂及黃豐益所供，均與事實不符，難資採信，且未經檢察官或本院前審採為論罪科刑之證據，何況無法證明被告究於何時、何地，先後幾次，以何價格販賣海洛因及安非他命？且綽號「永成」、「大胖」、「阿泉」、「阿九」「春仔」「正仔」「智仔」，實際姓名年籍為何，是否真有其人？凡此販賣海洛因及安非他命行為之事證均付闕如，是魏建惠、李文堂及黃豐益上開所述，自難採為被告有販賣海洛因及安非他命之不利證據。綜上所述，被告被訴此部分販賣海洛因及安非他命罪嫌，應屬不能證明。
五、原審就此部分，認定被告成立犯罪，洵有違誤。被告此部分上訴否認犯罪，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判，就被告被訴販賣毒品海洛因部分，諭知被告為無罪之判決。至於被告被訴販賣安非他命部分，則因公訴人認與上開論罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國八十九年六月七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國八十九年六月八日附錄本案論罪科刑法條全文：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。