裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上易字第2421號刑事判決
裁判日期：民國89年06月07日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上易字第二四二一號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第二六八八號中華民國八十八年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二三三四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國八十七年間起，未取得合法醫師資格，擅自以南星食養生堂名義，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號之二，對外執行醫療業務，迨於八十七年十月六日下午二時許，為警會同高雄市政府衛生局人員在上址查獲，並扣得棕色藥粉一大罐、褐色藥粉一小袋、白色藥粉二小罐、塑膠匙一包、塑膠空罐十個、銅製搗藥器一座、名片一盒、專治高脂血症伏脂膜衣錠三十盒等物，因認被告涉犯醫師法第二十八條第一項擅自醫療業務罪嫌。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號判例參照）；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。
三、公訴人指被告涉有違反醫師法之犯行，無非以員警於右揭時地為搜索查扣上開物品，而扣案之盒裝之伏脂膜衣錠係載明專治高脂血症，為成藥，顯供販賣之用，被告非藥劑師，其有上開藥粉及裝藥粉用之空罐、塑膠匙等物，足徵被告有開處方給藥等醫療行為，及搜索報告及搜索扣押證明各一件，資為論罪之依據。
四、訊之被告堅決否認有違反醫師法犯行，辯稱：伊係中國傳統國術損傷整復協會會員，在家偶爾免費幫人推拿，為民俗療法治療，並未開處方給藥，亦未販賣藥品或藥方，藥粉係推拿外敷用，塑膠空罐及塑膠匙為裝嘜飯石粉之用，並未執行醫療業務等語。
五、按醫師法第二十八條第一項前段之密醫罪，係以未取得合法醫師資格者，擅自執行醫療業務為其犯罪之構成要件。何謂「醫療行為」，該法及醫療法雖均未為立法解釋，但醫師法第十二條規定，醫師執行業務時，應製作病歷，記載病人姓名、出生年月日、性別、住址、職業、病名、「診斷及治療情形」，同法第十一條亦規定：醫師非親自『診察』，不得施以「治療」，另行政院衛生署六十五年四月六日衛署醫字第一０七八八０號函亦謂：凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺、保健為直接目的，所為之診療、診斷及治療或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方用藥等行為的全部或一部的總稱為「醫療行為」，是可見所謂醫療行為，應指「診斷」、「診察」及「治療」、「處方用藥」之行為而言。既曰「醫療」，乃重於「醫治」或「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言，如單純之對病患按摩、推拿等行為，顯難認屬於可使病情變化之醫療行為。被告固坦承偶爾免費幫人推拿，為民俗療法治療，惟顯難認係直接涉及可使病情變化之行為，自與醫師法第二十八條第一項前段所定之醫療行為有間。又依行政院衛生署八十二年十一月十九日衛署醫字第八二０七五六五六號公告，未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法或使用民間習用之外敷膏藥，外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為，不列入醫療管理，有行政院衛生署中醫藥委員會八十九年四月十四日衛中會藥字第八九００三五二八號函在卷可稽。
六、經查被告甲○○係中國傳統國術損傷整復協會會員，有會員證書，傳統國術損傷整復證書附卷可稽（偵卷第十七頁、十八頁）。扣案之棕色藥粉一大罐、褐色藥粉一小袋、白色藥粉二小罐等物，經原審法院送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，該棕色粉末塑膠罐上附有處方，經以薄層層析法比對，與中藥材之龍膽草、白芍、梔子、黃蓮等藥材之薄層層析圖譜有相對應之色點，龍膽草、白芍、槴
子、黃蓮等藥材組成之中藥粉，可供內服用。其餘三罐藥粉，未檢出一般跌打損傷可能攙加之Acetaminophen，Indomethacin，Phenacetin，Phenylbutazone及Guaiacolglycerylyether等西藥成分，而信東伏脂膜衣錠為信東化學工業股份有限公司出品，許可證字號衛署藥製字第○三八○一六號，係未拆封完整包裝之西藥製劑等事實，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十八年九月二十八日藥檢參字第八八一四五八八號函附之檢驗成績書二份在卷可稽（原審卷第廿八頁至卅頁）。又上開伏脂膜衣錠係證人 王榮河 所有寄放在西藥房販賣，因搬家暫先放置被告家中等情，亦據證人王榮河於原審法院審理中結證在卷，亦有出貨單、契約書附卷可稽，參之其客戶簽收人係王榮河，是被告辯稱上開伏脂膜衣錠係王榮河所寄放，堪可採信，扣案之藥粉雖非一般外敷中藥材之軟膏，尚難遽以推測係屬口服用藥，更難進而推測被告有用以開處方給藥之醫療行為。又本件於員警查獲時，並未發現被告有為人從事診斷、醫療等行為，亦未查扣被告所製作之病歷等物，有執行搜索報告及搜索扣押證明筆錄在卷可佐，益證被告無以上開扣案之藥粉從事醫療行為。此外，復查無其他確切證據足認被告有違反醫師法第二十八條第一項之犯行，被告犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知，
七、原審為無罪判決，核無違誤，公訴人上訴，猶指被告犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國八十九年六月七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑敏中華民國八十九年六月八日
Ｋ