裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年軍上字第35號刑事判決
裁判日期：民國89年06月07日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度軍上字第三五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 沈榮生 律師右上訴人因貪污案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院八十九年度高判字第五十七號中華民國八十九年四月二十六日第二審判決（起訴案號：臺灣國防部南部地方軍事法院檢察署八十八年度平偵㈠字第０七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係原南部地區海岸巡防司令部第六指揮部第六三營六三０連一兵（海岸巡防司令部於八十九年二月一日改編為海岸巡防署），於八十八年十一月二十日因扁桃腺發炎，在國軍高雄總醫院住院治療，迄同年月二十九日出院返營。嗣上訴人休假期間，獲悉女友 余姿瑩 另結交男友，情緒低落並萌輕生念頭，乃於八十八年十二月四日（原審誤為八十八年十二月三日）返營收假後，每日向值星班長高偉碩下士要求擔任配有槍彈執勤之營區大門衛兵，以利取得槍彈而遂其自裁之目的。迄同年月六日，正擔任當日六至九時之營區大門衛兵 張志豪 臨時有要公待處理，高員乃命被告接替 張兵 衛兵勤務，並於是日上午七時許正式執勤，同時接收執勤配帶之國造六五Ｋ２步槍（槍枝號碼：三六一八三四號）一支、刺刀一把、空彈匣一個、實彈匣二個（內各裝填五‧五六公厘之空包彈二發、實彈五發）、彈袋一組、Ｓ腰帶一條（原判決漏列彈袋一組、Ｓ腰帶一條）。同日八時許，營區大門開啟後，被告趁衛哨長 巫豪哲 下士查看營內周遭之際，未經許可攜帶前開執勤使用之槍械離去執勤處所，至距營區大門口外約一百六十公尺處之空屋內，意圖舉槍自盡。嗣經該營搜尋人員夏志聰下士發覺，並由該管營長 孟正中 中校及營輔導長 徐靜君 少校予以勸說開導後，始打消自裁念頭，並分批將所攜槍械繳交，於次（七）日凌晨零時三十分許，由營長帶返營區等情，因而撤銷第一審論處上訴人攜帶兵器無故離役罪刑，改依未經許可持有普通步槍罪論處，固非無見。
惟查：㈠本案軍事檢察官於起訴書上並未論述上訴人觸犯「槍砲彈藥刀械管制條例」之罪嫌，雖公訴人認上訴人有「攜帶兵器無故離役」罪嫌，然此罪嫌之侵害法益為無正當理由之攜械逃亡，與槍砲彈藥刀械管制條例第七條所稱之無故持有基於公眾安全法益二者在基本之犯罪事實並非相同。本件檢察官所認之侵害法益為攜械逃亡與原審所認無故持有槍械二者在社會侵害性顯有不同，自難認係同一案件，準此，原審變更起訴法條，自有未受請求之事項予以判決之違背法令。㈡本案上訴人之持有槍彈係本連上長官合法授與，在授與持有之時，並無時間、範圍之界定，即迄上訴人於八十八年十二月七日凌晨將全部槍彈繳回時止，上訴人並未經權責機關飭令繳回槍彈（被告將槍彈分批繳回均係出自本意），換言之，被告所持有之正當法源迄未曾有何變更，或遭褫奪，原判決僅以「；則其離去該執勤處所期間持有槍彈，已然非係合法持有：：：」云云，但並未具體說明係經何人或何權責單位褫奪被告合法持有之權源。準此，所認「非合法持有」云云即屬率斷。原判決顯有判決不載理由之違背法令情事，上訴意旨指摘原判決違誤，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條、第二百零六條第一項、刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中華民國八十九年六月七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官莊鎮
法官陳啟造法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官沈有進中華民國八十九年六月九日
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