臺灣新北地方法院95年度重訴字第152號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年重訴字第152號民事判決

裁判日期：民國96年08月17日

裁判案由：塗銷所有權移轉登記等

臺灣板橋地方法院民事判決95年度重訴字第152號原告機電聯企業股份有限公司
甲○○訴訟代理人 南雪貞 律師被告丙○○
國民乙○○
國民丁○○
國民共同訴訟代理人 蘇夏曦 律師
許進德 律師 許峻鳴 律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於中華民國96年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件原告訴請塗銷不動產（房屋及土地）所有權移轉登記，且不動產在臺北縣中和市，本院自有管轄權。
㈡原告於訴狀送達後，追加被告丙○○，並將訴之聲明第1項
由「被告乙○○應將附表坐落臺北縣中和市○○段○○○○號土地（應有部分263/100,000）及其上建物門牌號碼臺北縣中和市○○路○○○號21樓（建號2089）、22樓（建號2090）房屋2棟辦理所有權移轉登記予被告丙○○，再由丙○○辦理所有權移轉登記予原告。」變更為「被告乙○○應將附表坐落臺北縣中和市○○段○○○○號土地，面積6720.31平方公尺，應有部分263/100,000之所有權全部及其上建物門牌號碼臺北縣中和市○○路○○○號21樓（建號2089）、22樓（建號2090）房屋2棟所有權全部移轉登記予被告丙○○，再由被告丙○○將上開土地持分及建物全部之所有權移轉登記予原告。」，屬訴之追加（被告）及變更應受判決事項之聲明，核其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款規定，應予准許。
二、原告主張：㈠原告於民國91年間委任被告丙○○擔任原告公司財務顧問，
出售原告公司股票，被告丙○○乘機居中侵吞每股新臺幣（下同）31元股價，另夥同太陽會成員對原告公司毀損及法定代理人恐嚇所涉刑事責任，業經臺灣高等法院以92年度矚上重訴字第1號判決確定並發監執行在案。
㈡被告丙○○侵吞原告公司股票買賣價款，經原告公司對之提
起侵權行為損害賠償，業經臺灣高等法院以94年度重上字第41號判決勝訴確定，經調閱被告丙○○財產歸戶資料，查知其名下並無財產，惟其妻即被告乙○○名下有坐落「臺北縣中和市○○段○○○○號土地持分及其上建物，門牌號碼臺北縣中和市○○路○○○號21、22樓」2戶房屋（下稱系爭房地），並經臺灣基隆地方法院檢察署92年2月24日基檢清平91偵4382字第003127號函辦理假扣押登記，原告公司曾行文向基隆 地檢署 函詢，該署答覆稱：本署以91年度偵字第4382號案件偵辦被告丙○○涉嫌業務侵占機電聯企業股份有限公司（原告公司）股款乙案，丙○○供稱所侵占款項均用以購買系爭房地，登記為其妻即被告乙○○所有，而詢問乙○○之結果，答稱不知丙○○為其購買系爭房地之事，是以系爭房地係丙○○以侵占原告公司股款款項所購買等情已可認定，為該案件之重要事證，為防丙○○、乙○○於案件偵查、審判中湮滅罪證，故而發文禁止為任何變動登記等語。足見被告丙○○與乙○○間借名登記或信託契約之意思表示並不合致，依民法第153條第1項均不成立，被告乙○○無法律上原因取得系爭房地，應依民法第179條第1項規定，將系爭房地移轉登記返還予被告丙○○，而被告丙○○將犯罪所得易為系爭房地，原告公司自得依民法第242條規定，於被告乙○○應將系爭房地移轉登記返還予被告丙○○後，代位被告丙○○請求移轉登記予原告。倘認被告丙○○與乙○○間成立借名登記或信託契約，被告丙○○將犯罪所得易為系爭房地，無償借名或信託登記予被告乙○○，有害及原告公司之損害賠償債權，原告公司自得依民法第244條第1項規定請求撤銷被告丙○○、乙○○間之借名、信託契約債權行為及借名、信託、登記物權行為，該物權行為經撤銷，被告乙○○應將系爭房地移轉登記返還予被告丙○○後，原告依民法第242條規定，代位請求移轉登記予被告丙○○後，再移轉登記予原告。另原告主張被告丙○○將侵占原告公司款項用以購買系爭房地，並登記為其妻即被告乙○○所有，被告乙○○係屬不當得利，而被告丙○○對原告而言，不動產係犯罪所得之變形，依不當得利亦應返還予原告。被告丙○○迄未為所有權移轉登記，原告自得以被告丙○○怠於行使其權利而行使代位權。爰請求如訴之聲明第1項。
㈢被告丙○○、乙○○與被告丁○○間並無任何借貸債權債務
關係，將系爭房地設定本金最高限額抵押權630萬元予被告丁○○，係屬虛偽，依民法第87條規定，被告乙○○、丁○○間之抵押權設定行為係屬通謀虛偽，依法無效，應予塗銷，原告依民法第242條亦得代位訴請塗銷。退步言，縱非通謀虛偽，其設定抵押權登記，有害於原告公司之求償，屬詐害行為，原告公司亦得依民法第244條第2項規定請求撤銷，再依民法第113條規定請求 塗銷渠 等間之抵押權設定登記，並請求如訴之聲明第2項等語。併為聲明：⒈被告乙○○應將附表坐落臺北縣中和市○○段○○○○號土地，面積6720.31平方公尺，應有部分263/100,000之所有權全部及其上建物門牌號碼臺北縣中和市○○路○○○號21樓（建號2089）、22樓（建號2090）房屋2棟所有權全部移轉登記予被告丙○○，再由被告丙○○將上開土地持分及建物全部之所有權移轉登記予原告。⒉被告丁○○應將上揭房地於92年臺北縣中和地政事務所以北中地登字第062310號收件，92年2月25日所為本金最高限額630萬元抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：㈠原告雖舉基隆地檢署函主張被告丙○○曾在臺灣高等法院92
年度矚上重訴字第1號刑事案件偵查中供稱：「侵占款項均用以購買系爭房地，登記為其妻即被告乙○○所有」、而被告乙○○則在偵查中供稱：「不知被告丙○○為其購買系爭房地」等情，因此二人間並不成立借名登記或信託契約，被告乙○○係無法律上原因取得系爭房地，自應依不當得利規定返還予被告丙○○，而由原告代位行使此項權利云云。然經鈞院至高等法院及最高法院核閱上開刑事卷宗之結果，並未有記載被告二人曾為上開供述之筆錄，而原告訴訟代理人自行閱覽刑事卷宗後，亦自承與鈞院所影印之資料相同，換言之，該刑事卷宗內根本沒有被告二人曾有如上開陳述之筆錄，因此實不能逕憑檢方單方之意見而認原告上開主張為真實，且原告並未提出其他證據證明被告丙○○與乙○○間並無借名登記或信託契約關係存在，是原告主張顯屬臆測而已。其次，原告又主張被告丙○○對原告而言，不動產係犯罪所得之變形，依不當得利亦應返還予原告云云。但原告並無法證明系爭房地即係被告丙○○以所謂侵占款項購買，已如前述，況原告僅泛稱「依不當得利亦應返還予原告」，但究竟係依何不當得利之規定原告則未指明，實難認已指明其請求權基礎何在。原告又主張若認被告丙○○與乙○○有借名登記或信託契約關係存在時，則依民法第244條規定撤銷二人間之債、物權行為云云。惟民法第245條前項規定：「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。」，依原告公司所提出之基隆地檢署函，可知在92年2月26日時，系爭房地已為被告乙○○所有。又依基隆地方法院92年矚重訴第1號判決書所認定之事實：「91年7月17日晚間，．．．甲○○， 張嘉榛 夫婦則指責丙○○侵吞股票差價，要求丙○○返還侵占款項．．．。」是可推知，至遲於92年2月26日時，原告公司負責人甲○○即知上情，則今原告公司遲至95年4月7日始提起本訴主張撤銷，實已逾除斥期間，其請求自屬無據。依鈞院調取被告丙○○在寶華銀行之往來明細記錄，雖於91年5月28日、同年6月25日及同年
6月28日被告丙○○之帳戶曾分別以現金存入500萬、300萬及130萬，另 顏金順 於同年5月31日匯入370萬，之後於91年7月17日及同年8月1日分別開立915萬元之臺灣銀行支票及轉帳200萬元至 公小穎 之帳戶，而被告乙○○亦在鈞院供稱此二筆款項是交給系爭房地賣方的價款，惟被告乙○○亦已供稱：「丙○○買房子的錢是我與被告丙○○共同存的錢，我自己的錢約有三、四百萬元，房屋總價1050萬元，不夠的錢都是被告丙○○出的錢，我要買房子叫被告丙○○去付錢。」，是系爭房地並非全由被告丙○○出資，且被告丙○○供稱：「我當時有做仲介房屋及土地買賣現金收入拿去買房子。原告的錢我有特別開一個戶，錢我都分給其他仲介，在我身上分到的錢不多。」，是實際上支付系爭房地之金錢係被告丙○○從事仲介及土地買賣之報酬，並非所謂原告之股款，至於原告股款被告丙○○係另開設一帳戶管理，而該帳戶的錢都已經分給其他仲介，自無可能再持作購買房地之價款。況由上開往來帳戶明細，只能證明有資金進入被告丙○○帳戶之事實，但實無法證明資金的來源就是原告所主張之所謂侵占原告之股款，是原告所言全憑推測，尚無證據足以支持其主張，顯非可採甚明。退步言之，縱系爭房地之價款係被告丙○○以出賣原告公司股票所得股款支付，惟查原告公司負責人甲○○係意圖拉抬機電聯公司價值，意圖獲取不法利益，始交付被告丙○○股票，從而原告交付被告股票，係意圖不法利益為目的，屬目的不法，故依180條「不法原因之給付」之規定，自不得請求返還不當得利。
㈡當初被告乙○○因被告丙○○因案遭羈押，家庭生活頓失依
據，故開始向被告丁○○多次借貸金錢以支付家庭生活開銷及訴訟相關費用，92年2月前每次借貸均係由被告乙○○直接向被告丁○○拿取現金，金額不等，之後被告丁○○為保障已借出及日後尚要出借予被告乙○○之金錢債權，即要求被告乙○○將系爭房地設定630萬元之最高限額抵押權做為擔保，故始有被告乙○○於92年2月2日向地政機關申請登記最高限額抵押權之事。而於最高限額抵押權設定後，被告乙○○仍陸續自92年3月起至同年12月底止向被告丁○○借款共計5,179,000元，均由被告丁○○以匯款或直接將現金存至被告乙○○華泰商業銀行之戶頭，由此可證被告乙○○與被告丁○○間確有金錢借貸關係無疑，且借款金額至少達5,179,000元，是原告質疑被告二人間之借貸關係為虛，而請求塗銷被告丁○○之抵押權即顯然無據。又雖依鈞院向臺北縣中和地政事務所函調被告乙○○96年3月1日向該所申請設定及抵押權塗銷登記卷證內容，可看出被告乙○○確實有向該所申請塗銷上開設定予被告丁○○之抵押權，被告丁○○亦出具債務清償證明書，但實際上被告乙○○尚未清償積欠被告丁○○之款項，而被告丁○○之所以同意出具清償證明書，係因被告丁○○前曾向被告乙○○請求清償上開借款，被告乙○○因無資力清償，故只好另向訴外人借款，準備以此筆借款來清償積欠被告丁○○之款項，並同意以系爭房地設定共12,000,000元之最高限額抵押權予訴外人作為擔保，惟因訴外人要求要先將被告丁○○之（第一順位）抵押權塗銷，故被告乙○○即要求被告丁○○先出具債務清償證明書以便辦理塗銷登記，並同時辦理抵押權之設定登記，俟設定登記辦妥、被告乙○○取得自訴外人所借金錢後，即以此筆金錢清償被告丁○○，此由中和地政卷證內被告乙○○係以連件申請方式，於96年3月1日當天同時申請設定抵押權登記及塗銷丁○○之抵押權登記，即可證明上情。惟因系爭房地已由鈞院發函通知中和地政註記有訴訟繫屬中，故中和地政即依土地登記規則之規定否准被告乙○○之上開申請。是依上可知，實際上被告乙○○尚未清償積欠被告丁○○之款項，換言之被告丁○○所有之6,300,000之最高限額抵押權仍繼續存在無疑，尚不能以被告丁○○曾出具清償證明書為由即認抵押權已消滅；另查因申請設定案遭駁回，故該訴外人也未將任何款項交予被告乙○○，併此敘明等語，資為抗辯。併為答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造均不爭執之事實（應信為真正）：㈠原告於91年間委任被告丙○○擔任原告公司財務顧問，出售
原告公司股票，被告丙○○乘機居中侵吞每股31元股價，另夥同太陽會成員對原告公司毀損及法定代理人恐嚇所涉刑事責任，業經臺灣高等法院以92年度矚上重訴字第1號判決確定並發監執行在案。且經原告公司對之提起侵權行為損害賠償，業經臺灣高等法院以94年度重上字第41號判決勝訴（1,
000萬元）確定。有刑事判決2份、民事判決2份及確定證明（見本院卷一第7至96頁）附卷可稽。
㈡系爭房地總價為1,050萬元。訴外人顏金順於91年5月31日
匯370萬元入被告丙○○設於寶華商業銀行中和分行之帳戶內。被告丙○○於91年7月17日及91年8月1日分別開立91
5萬元之臺灣銀行支票及轉帳200萬元至公小穎之帳戶，計1,115萬元以給付購買系爭房地之價款，並於91年8月1日登記為其妻即被告乙○○所有。業據被告乙○○自陳在卷（見本院卷二第40頁），並有系爭房地之登記謄本、寶華商業銀行中和分行95年12月27日函及所附91年4月至92年6月期間之收付明細內，有關匯款人顏金順之匯款部分資料、寶華商業銀行中和分行96年3月28日函及所附之傳票、支票（見本院卷一第97至99頁、第198至201頁、本院卷二第7至9頁）附卷可稽。
㈢顏金順於91年5月13日匯5萬元、於91年5月22日匯20萬元
、於91年5月30日匯30萬元、於91年6月4日匯60萬元、於
91年6月10日匯500萬元（計615萬元）入被告乙○○設於慶豐商業銀行中和分行之帳戶內。有慶豐商業銀行中和分行95年12月22日函及所附91年4月1日至92年6月30日交易明細（見本院卷一第203至204頁）附卷可稽。
㈣被告乙○○將系爭房地設定本金最高限額抵押權630萬元予
被告丁○○，並於92年2月25日登記。有系爭房地之登記謄本（見本院卷一第97至99頁）附卷可稽。
五、原告主張：被告丙○○將侵占原告公司股款款項均用以購買系爭房地，登記為其妻即被告乙○○所有，而被告乙○○不知被告丙○○為其購買系爭房地，足見被告丙○○與乙○○間借名登記或信託契約之意思表示並不合致，依民法第153條第1項均不成立，被告乙○○無法律上原因取得系爭房地，應依民法第179條第1項規定，將系爭房地移轉登記返還予被告丙○○，而被告丙○○將犯罪所得易為系爭房地，原告公司自得依民法第242條規定，於被告乙○○應將系爭房地移轉登記返還予被告丙○○後，代位被告丙○○請求移轉登記予原告。倘認被告丙○○與乙○○間成立借名登記或信託契約，被告丙○○將犯罪所得易為系爭房地，無償借名或信託登記予被告乙○○，有害及原告公司之損害賠償債權，原告公司自得依民法第244條第1項規定請求撤銷被告丙○○、乙○○間之借名、信託契約債權行為及借名、信託、登記物權行為，該物權行為經撤銷，被告乙○○應將系爭房地移轉登記返還予被告丙○○後，原告依民法第242條規定，代位請求移轉登記予被告丙○○後，再移轉登記予原告。另原告主張被告丙○○將侵占原告公司款項用以購買系爭房地，並登記為其妻即被告乙○○所有，被告乙○○係屬不當得利，而被告丙○○對原告而言，不動產係犯罪所得之變形，依不當得利亦應返還予原告。被告丙○○迄未為所有權移轉登記，原告自得以被告丙○○怠於行使其權利而行使代位權。爰請求如訴之聲明第1項。又被告丙○○、乙○○與被告丁○○間並無任何借貸債權債務關係，將系爭房地設定本金最高限額抵押權630萬元予被告丁○○，係屬虛偽，依民法第87條規定，被告乙○○、丁○○間之抵押權設定行為係屬通謀虛偽無效，應予塗銷，原告依民法第242條亦得代位訴請塗銷。退步言，縱非通謀虛偽，其設定抵押權登記，有害於原告公司之求償，屬詐害行為，原告公司亦得依民法第24
4條第2項規定請求撤銷，再依民法第113條規定請求塗銷渠等間之抵押權設定登記，並請求如訴之聲明第2項等語。
被告則辯稱如上。經查：
㈠按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」、「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」、「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」，民法第242條、第244條、第113條定有明文。又民法第244條所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤梢權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第244條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權。撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已登記與第三人之權利當然應予塗銷（最高法院56年臺上字第19號及56年臺上字第347號判例意旨參照）。
㈡原告於91年間委任被告丙○○擔任原告公司財務顧問，出售
原告公司股票，被告丙○○乘機居中侵吞每股31元股價，另夥同太陽會成員對原告公司毀損及法定代理人恐嚇所涉刑事責任，業經臺灣高等法院以92年度矚上重訴字第1號判決確定並發監執行在案。且經原告公司對之提起侵權行為損害賠償，業經臺灣高等法院以94年度重上字第41號判決勝訴（1,
000萬元）確定。系爭房地總價為1,050萬元。訴外人顏金順於91年5月31日匯370萬元入被告丙○○設於寶華商業銀行中和分行之帳戶內。被告丙○○於91年7月17日及91年8月1日分別開立915萬元之臺灣銀行支票及轉帳200萬元至公小穎之帳戶，計1,115萬元以給付購買系爭房地之價款，並於91年8月1日登記為其妻即被告乙○○所有。顏金順於91年5月13日匯5萬元、於91年5月22日匯20萬元、於91年
5月30日匯30萬元、於91年6月4日匯60萬元、於91年6月10日匯500萬元（計615萬元）入被告乙○○設於慶豐商業銀行中和分行之帳戶內等情，已如前述。雖可見被告丙○○確有可能將侵占原告公司款項用以購買系爭房地，並登記為其妻即被告乙○○所有，但因被告丙○○、乙○○堅決否認而辯稱：系爭房地並非全由被告丙○○出資，被告乙○○亦有出資，實際上支付系爭房地之金錢係被告丙○○從事仲介及土地買賣之報酬，並非所謂原告之股款，至於原告股款被告丙○○係另開設一帳戶管理，而該帳戶的錢都已經分給其他仲介，自無可能再持作購買房地之價款。況由上開往來帳戶明細，只能證明有資金進入被告丙○○帳戶之事實，但實無法證明資金的來源就是原告所主張之所謂侵占原告之股款等語，則依民事訴訟法第277條規定，自應由原告就其主張「被告丙○○將侵占原告公司款項用以購買系爭房地」之事實負舉證之責任。又依原告所提出之臺灣基隆地方法院檢察署94年11月18日 基檢玲平 92偵1050字第24176號函（見本院卷一第100頁）所示，該署雖答覆稱：本署以91年度偵字第4382號案件偵辦被告丙○○涉嫌業務侵占機電聯企業股份有限公司（原告公司）股款乙案，丙○○供稱所侵占款項均用以購買系爭房地，登記為其妻即被告乙○○所有，而詢問乙○○之結果，答稱不知丙○○為其購買系爭房地之事，是以系爭房地係丙○○以侵占原告公司股款款項所購買等情已可認定，為該案件之重要事證，為防丙○○、乙○○於案件偵查、審判中湮滅罪證，故而發文禁止為任何變動登記等語。但經本院向臺灣高等法院94年度矚上重更字第2號（寒股）影印臺灣基隆地方法院檢察署91年度偵字第4382號偵查卷宗，其內被告丙○○、乙○○均無為上開供稱或答稱等語，是上開臺灣基隆地方法院檢察署94年11月18日基檢玲平92偵1050字第24176號函示內容，即無足取。又依臺灣基隆地方法院檢察署91年度偵字第4382號偵查卷宗有關被告丙○○、乙○○之供詞亦僅能推測「被告丙○○確有可能將侵占原告公司款項用以購買系爭房地」，尚不足據以認定「被告丙○○將侵占原告公司款項用以購買系爭房地」之事實。是原告主張：被告丙○○將侵占原告公司股款款項均用以購買系爭房地，登記為其妻即被告乙○○所有，而被告乙○○不知被告丙○○為其購買系爭房地等語，即乏依據，尚無足採。從而，原告主張：被告丙○○與乙○○間借名登記或信託契約之意思表示並不合致，依民法第153條第1項均不成立，被告乙○○無法律上原因取得系爭房地，應依民法第179條第
1項規定，將系爭房地移轉登記返還予被告丙○○，而被告丙○○將犯罪所得（即1,000萬元）易為系爭房地，原告公司自得依民法第242條規定，於被告乙○○應將系爭房地移轉登記返還予被告丙○○後，代位被告丙○○請求移轉登記予原告等語及主張：被告丙○○將侵占原告公司款項用以購買系爭房地，並登記為其妻即被告乙○○所有，被告乙○○係屬不當得利，而被告丙○○對原告而言，不動產係犯罪所得之變形，依不當得利亦應返還予原告。被告丙○○迄未為所有權移轉登記，原告自得以被告丙○○怠於行使其權利而行使代位權等語，亦乏依據，尚無足取。
㈢更退一步言之，本件縱認「被告丙○○將侵占原告公司股款
款項均用以購買系爭房地，登記為其妻即被告乙○○所有，且被告丙○○與乙○○間成立借名登記或信託契約」屬實，惟原告對被告丙○○僅取得侵權行為損害賠償債權1,000萬元之執行名義，已如前述，原告並未主張並舉證其對被告丙○○取得系爭房地之執行名義或請求權，且依上開說明，民法第244條所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤梢權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第244條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之。本件原告訴之聲明並未載明請求將被告丙○○、乙○○間之借名、信託契約債權行為及借名、信託、登記物權行為予以撤銷，已如前述。是原告據以主張：倘認被告丙○○與乙○○間成立借名登記或信託契約，被告丙○○將犯罪所得易為系爭房地，無償借名或信託登記予被告乙○○，有害及原告公司之損害賠償債權，原告公司自得依民法第244條第1項規定請求撤銷被告丙○○、乙○○間之借名、信託契約債權行為及借名、信託、登記物權行為，該物權行為經撤銷，被告乙○○應將系爭房地移轉登記返還予被告丙○○後，原告依民法第242條規定，代位請求移轉登記予被告丙○○後，再移轉登記予原告等語，亦屬無據，尚無可採。
㈣本件原告對被告丙○○僅取得侵權行為損害賠償債權1,000
萬元之執行名義，原告並未對被告丙○○取得系爭房地之執行名義或請求權，已如前述。又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人約定在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。被告乙○○將系爭房地設定本金最高限額抵押權63
0萬元予被告丁○○，並於92年2月25日登記，已如前述。且被告丁○○陸續於92年4月10日匯款5萬元、於92年5月23日匯款10萬元、於92年7月2日將現金6萬元存入、於92年7月7日將現金40萬元存入、於92年10月2日將現金45,000元存入、於92年10月3日將現金10萬元存入、於92年10月14日將現金482,000元存入、於92年10月15日將現金512,00
0元存入、於92年10月20日將現金152萬元存入、於92年11月18日將現金80萬元存入、於92年12月29日將現金12萬元存入、於92年12月30日將現金80萬元存入被告乙○○華泰商業銀行之戶頭，計4,989,000元等情，亦有被告乙○○華泰商業銀行之存摺（見本院卷二第66至67頁）附卷可稽，且為原告所不爭執，應信為真。足見上開本金最高限額抵押權應非被告乙○○與丁○○2人通謀虛偽所為。是原告主張：被告丙○○、乙○○與被告丁○○間並無任何借貸債權債務關係，將系爭房地設定本金最高限額抵押權630萬元予被告丁○○，係屬虛偽，依民法第87條規定，被告乙○○、丁○○間之抵押權設定行為係屬通謀虛偽無效，應予塗銷，原告依民法第242條亦得代位訴請塗銷等語，即乏依據，尚無足採。
㈤本件原告並未於訴之聲明內載明請求撤銷上開被告乙○○、
丁○○間抵押權設定之債權行為及物權行為，而民法第244條所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤梢權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第244條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權。撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已登記與第三人之權利當然應予塗銷，已如前述。是原告主張：退步言，縱非通謀虛偽，其設定抵押權登記，有害於原告公司之求償，屬詐害行為，原告公司亦得依民法第244條第2項規定請求撤銷，再依民法第113條規定請求塗銷渠等間之抵押權設定登記等語，亦乏依據，洵無足取。
六、從而，原告分別依民法第179條第1項、第242條、第244條第1項、第244條第2項、第113條規定，各請求如訴之聲明所示，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年8月17日
民事第一庭法官楊千儀右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本）。
中華民國96年8月17日
書記官簡青根