裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第413號刑事判決
裁判日期：民國91年04月26日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第四一三號
上訴人即自訴人甲○○被告乙○○右上訴人因自訴被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度自字第八一號，中華民國九十年十二月三十一日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。（如附件）
二、查證人即系爭土地及建物第二順位抵押權人 王文芬 於原審到庭結證稱：當時伊任職於清華代書事務所， 徐勝榮 以設定第二順位抵押權向代書事務所借款，事務所當時由伊承辦，將錢貸予徐勝榮，屆抵押權存續期間即八十二年十一月二十五日止，徐勝榮因無力清償貸款，由 高葆鎮 請自訴人到事務所來，自訴人願意提供一筆錢清償徐勝榮之貸款，請求將事務所擁有之第二順位抵押權塗銷登記，後來自訴人本在徐勝榮所有門牌號碼臺北市○○○路○○號六樓之套房擁有抵押權，因為徐勝榮無法清償債務，所以自訴人要求重新在上開三重市之房地設定第二順位抵押權，後來徐勝榮並未清償對於事務所之貸款，無法塗銷第二順位抵押權，因此自訴人只能設定第三順位抵押權等語，參以卷附自訴人與證人王文芬於八十三年五月二十七日所立具之協議書，內容載有：「茲收到甲○○先生的他項權利證明書及抵押權設定契約書及所有清償文件，辦理清償有關事宜。 高保楨 （按指高葆鎮）及乙○○先生並親口同意先辦理徐勝榮先生西寧南路的抵押權設定契約書，內容新台幣壹佰貳拾萬元整，上述一切無誤後可辦理清償證明。」等語，足見自訴人知情當時徐勝榮所有前開位於臺北縣三重市之房地已設定第二順位抵押權予王文芬，只因徐勝榮無法清償對於清華代書事務所之債務並塗銷王文芬之第二順位抵押權，致僅能設定第三順位抵押權。況設定抵押權後，自訴人即會取得他項權利證明書，焉會不知係設定第三順位抵押權？且當時如對於設定抵押權順位
有所爭議，為何均無異議，卻因嗣後被告未能清償債務，始遲至八十六年十二月二十四日向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，是自訴人所稱被告以可設定第二順位抵押權欺騙伊借款云云，尚非可採。又被告乙○○確實曾支付自訴人利息乙情，亦據自訴人供承無訛。雖自訴人指稱被告係每個月給付利息二萬元現金，並否認曾收受任何支票云云，惟查發票人大德公司、帳號一○二○六三號、發票日八十三年一月三日、票號ＨＡ0000000號、面額一十二萬元之支票，確由自訴人提示兌領；八十三年二月五日在自訴人甲○○帳號000000000000帳戶內復有一筆十二萬元轉帳紀錄之事實，此有第一商業銀行城東分行九十年十一月五日一成東字第四六○號函暨所檢送之支票影本、臺灣銀行桃園分行九十年十二月二十五日銀桃營字第一○○八五號函檢送自訴人甲○○帳號000000000000帳戶往來明細表各各一份附卷可參，益徵被告所辯曾以支票及轉帳支付利息等語，並非虛妄，自訴人所言未符事實，被告借款當時主觀上應無不法所有之詐欺意圖甚明，殊難僅以單純債務不履行之狀態，即認被告自始具有詐欺犯意。另被告乙○○僅向自訴人甲○○二次借款，並無任何受託處理事務情事，核與背信罪之構成要件有間，自訴人雖以被告『背信』未履約清償借款，故認其尚涉犯背信罪云云，亦屬無據。此外，被告辯稱伊已經還錢了，兩不相欠，質之自訴人亦承認伊確有向被告借錢，則其等是否可主張抵銷，乃另一問題，即難認為被告有為自己不法所有之意圖，要之，本件屬民事問題，如認仍有債務不履行之情形，自應循民事訴訟途徑處理，自訴人所舉證據尚不足證明被告犯罪，自難僅憑自訴人片面指訴，逕以詐欺、背信罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有自訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，從而，原審詳敘諭知無罪之判決，核無不合。自訴人上訴意旨未提何新事證而仍執陳詞認被告犯罪而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十六日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡佩珊中華民國九十一年四月二十九日